【推定性同意】婚内强奸案：丈夫强奸妻子，算强奸吗？

点击图片，通过左下角分享按钮，转发给身边的朋友，一同升级法律思维。

本期原文  

不知道同学们对于婚内强奸这个问题是如何看待的，也就是在婚姻过程中丈夫强行和妻子发生性行为，这是否能构成强奸罪呢？

其实，在我国刑法中，关于强奸罪有明确的规定，刑法236条规定强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，所以从这个法条就可以看出它指的是“强奸妇女”，并没有说是强奸妻子以外的其他妇女。所以有些人认为婚内强奸是构成强奸罪的。

但法律是很复杂的，它永远是一种平衡的艺术，所谓的平衡就是不能太激进，也不能太保守。亦如世界上的任何问题都会有三种观点一样，有关婚内强奸，法律人也可以将其大致分成三种观点来探讨：

第一种观点就是完全否定说，也就是认为婚内性侵犯不构成犯罪；第二种观点我们可以理解为是有限的否定说，其实就是所谓的折中说，也就是承认在某些有限情况下，婚内性侵犯构成犯罪；当然还有第三种观点就是肯定说，也就是认为只要是在妻子不同意的情况下，强行和妻子发生性关系就构成了强奸罪。

接下来我逐一为你讲讲这些学说的法理依据，以及其中涉及到的法律思维。

首先我们先来看看第一种观点，也就是认为夫妻之间的性行为不具有犯罪性，其实，这种结论并不是完全没有道理。首先，在法律中夫妻之间是有同居的权利和义务，而性生活是同居义务的重要内容。

在人们常规的认知中，夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，也就是说，只要没有离婚那这种同居义务就是自然而然存在的。

所以，这就是为什么有人认为在结婚之后，无论在妻子同意还是不同意的情况下与其发生性关系，都谈不上对妻子性权利的侵犯。

这里我给你讲一个冷知识，夫妻之间的性行为不具有犯罪性的思考路径，其实和法律中“暴力伤害论”的思考路径是有些相似的，其中“暴力伤害论”认为，对婚内暴力性行为应惩罚的是丈夫的暴力、胁迫，而非性行为本身。

也就是说，如果丈夫实施了暴力性的性侵行为，这个暴力行为也许是可以构成故意伤害罪和虐待罪，但是发生性行为本身是属于夫妻之间正常履行同居义务的一种行为，因此对于这种性侵行为本身不应该以犯罪论处的。

当然，支持夫妻之间的性行为不存在犯罪性的理论还有很多，比如“促使女方报复论”就认为如果婚内强奸构成强奸罪，那么妻子有可能会以告发丈夫强奸为由来报复丈夫，于是丈夫每天都可能处于提心吊胆的境地。

还有一种观点叫“道德调整论”，也认为合法夫妻双方有性生活的权利和义务，即使丈夫违背妻子意愿进行性行为，也只属于道德调整的范畴，刑法不应介入。

还有很多人认为，如果认为婚内存在性侵犯罪，在实践中也会造成一些不良后果，会将家庭问题扩大为社会问题，这不利于家庭团结，尤其是考虑中国有很长的封建传统，因此更不宜将婚内性侵犯看成犯罪。

同时还有一些专家认为，如果婚内性侵犯构成犯罪，那么对丈夫也就可以进行正当防卫，这难免给谋杀亲夫者有可乘之机。

总之，这是第一种观点，我们把它称之为完全否定说，也就是认为婚内强奸是不构成强奸罪的。

第二种观点就是所谓的折中说，持第二种观点的人认为任何极端的观点都是值得商榷的，我们首先要考虑夫妻之间是存在婚姻关系的，所以不能够认为在任何情况下，丈夫和妻子发生性关系，只要是违背妻子意愿的都构成犯罪。

但是，也不能过分强调夫妻关系，甚至将夫妻关系等同于性关系，甚至一般的债权债务关系，认为在任何情况下丈夫都不能构成对妻子的强奸，比如说丈夫教唆他人强奸妻子，那如果丈夫不构成强奸罪的教唆犯是说不过去的。

所以在折中说看来，在婚姻关系正常存续期间，丈夫一般是不可能成立性侵犯罪的实行犯，也就是不能成立性侵犯罪的主体；但在婚姻关系非正常存续期间，丈夫则可以成立性侵犯罪的主体。

比如男女双方登记结婚，未同居也未发生性关系，但女方已提出离婚，如果在这种情况下男方强行和女方发生性关系是可以构成强奸罪的；

再比如男女双方结婚也同居多年，但夫妻感情确已破裂，于是决定长期分居，那么在分居期间丈夫强行和妻子发生性关系也是可以构成强奸罪的；

再比如说男女双方离婚了，一审判决已经判离，但还在上诉期间，那么在这种情况下男方强行和女方发生性关系当然也是构成强奸的。应当说明的是，这种观点是我国刑法学界的主流观点，即当婚姻关系不正常的情况下，那么丈夫强行和妻子发生性关系自然是可以构成强奸罪的。

当然，我们刚刚提到过另一种情况，即便在婚姻关系正常的情况下，如果丈夫教唆他人强奸妻子，那丈夫当然是可以构成强奸罪的教唆犯。

这种观点我们将它称之为折中说，也就是说在特殊情况下，婚内强奸是可以构成强奸的。

还有第三种观点就是肯定说，认为婚内强奸是可以构成强奸罪的。

持肯定说的人无非是对否定说的反驳，比如像我们一开场时候说的，刑法明确规定无论是强奸罪还是强制猥亵，都是指的一般主体，并没有把丈夫排除在外。

另外，持这种观点的人强调“男女平等”原则，认为持“婚内强奸不构成犯罪”的观点无疑是一种男权主义的偏见，虽然根植于千百年来要求妻子绝对服从丈夫的文化，但是在当前，这种原始野蛮的文化已不容于新的时代，也与男女平等原则相抵触。

这里大家需要注意的是，在刑法中有一个理论叫做“推定性同意”，也就是说虽然你在客观上没有同意，但我可以推定你同意，最典型的例子就是“水漫金山案”，我看到张三家水龙头没有关，把他家值钱的家具都泡了，于是我一脚把张三家的门踹开了，表面上我是符合非法侵入住宅罪和故意毁坏财物罪的构成要件，而且我也没有得到张三的同意，但是我们可以推定张三是会同意的，这就叫“推定性同意”。

所以，有人就认为只要结婚了，那其实妻子就推定了对丈夫性行为的一种概括性承诺。但是，持肯定说的学者对这种“推定性承诺”的观点进行了批评，他们认为以“推定性承诺”来否定婚内强奸的成立是很难说的过去的。

因为，在刚刚“水漫金山案”的例子中被害人是不在你身边的，但是在性行为发生时，妻子就在身边，性行为的发生完全违背了妻子的意愿，妻子明明白白表明了自己的态度，而丈夫却无视妻子的拒绝，这怎么能算是“推定性同意”呢？

在肯定说看来，即便我们认为“推定性承诺”是一种有效的理论，但是在婚姻关系中，只有在极其偶然的情况下可以适用这种对性行为的“推定性同意”。比如在夫妻关系正常时，妻子熟睡或喝多了，丈夫与其发生性行为，这就有可能适用“推定性承诺”。

事实上，在美国大多数州是认可婚内强奸的，同时又认为丈夫在妻子暂时或永久性缺乏意识、心智不全之时，通过非暴力手段与其性交不构成强奸。这其实就是考虑到刚刚我们所说的刑法中“推定性同意”的问题，因为根据社会一般观念，如果妻子清醒，对于丈夫先前的非暴力性行为并不会加以拒绝。

讲到这里，不知道同学们有没有发现，把婚内强奸视为犯罪最大的问题在于，有可能造成刑法对家庭生活的过分侵扰，因为自由的根本就是公民应当有某种私人领域不受国家干涉。

家庭生活是公民最重要的私人领域，在一般情况下，国家不应该对个人的家庭生活说三道四。作为公民最私密的性事，国家更是轻易不应干涉。然而自由的行使并非毫无边界，它必须以不妨碍他人自由为界限，因此世界各国都认为家庭内的殴打、虐待行为具有可罚性。

但是，由于家庭生活的私人性质，家庭内部的争议和矛盾应由公民先以自己的方式加以解决，所以这些犯罪一般都是亲告罪，国家不宜主动追诉。所以对于婚内性侵犯，可以把它规定为亲告罪，同时，其刑罚也应低于普通的强奸罪，这样就可以在保护性自治权的同时又防止刑法对公民私人生活的肆意侵扰，也可以体现法律在最低限度上的有所作为。

最后，我对婚内性侵犯问题作简单小结：婚姻关系并不导致对性行为的概括性同意，丈夫应当尊重妻子的拒绝，只在极其偶然的情况下才可能存在对性行为的“推定性同意”。对刑法第236条的强奸罪不能进行限制性解释，而把丈夫排除在外，“婚内无奸”的偏见应该被抛弃。

各位同学的观点是什么呢？大家可以在评论区予以展示。今天我们就讲到这里，下一期再见，谢谢各位！