【事后承诺】先强奸后恋爱，能否认定强奸罪？

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本期原文 

多年以前，我曾遇到过这样一桩疑案：某男用酒灌醉女方，实施了迷奸，女方性事结束后起身解手，神志不清后又回到原处睡下。几个小时后两人又发生一次关系。称女方是自愿，但女方坚决否认。后来有趣的是，这两人在以男女朋友相称数日后，女方还是报了警。

那么这个案件的判决就有意思了，这种情况，到底算不算性侵呢？今天我就来和你讲一讲这个争议性话题：“先强奸后恋爱，到底是不是强奸吗？”以及这背后的法理依

据。

在这个案件中，对第一次性行为，男方属于强迫，司法机关没有疑问，只要证据确凿，大多数人是会认同这样的判决的。因此，本案的最大的争议在于，对于男方的第二次性行为，女方否自愿。因为他们后来竟然成为了男女朋友，这到底是不是以自愿为前提的呢？

当时，有人认为在这起案件中，如果没有证据证明，第二次性行为女方出于被迫，从存疑有利于被告的角度就要推定女方自愿。

这里我普及一个法律原则，什么是存疑有利，存疑有利原则就是在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决。存疑有利原则在适用中可能表现为很多情形。

比如，当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，应该按照无罪来处理；或者当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应该认定专为轻罪；或者当就从重处属罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；以及当无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时，应当不再追诉。

因此这类案件中，第二次行为女方是否同意，这个是一个存疑的行为。即便我们认为，女方第二次同意，但第一次行为毫无疑问构成强奸，那于是出现我们今天所讲到的问题，这是否属于先强奸，后通奸，从而不构成强奸这样的规则呢？

请大家注意，在司法实践中，长期以来有这样一种规则叫：“先强后通不谓之强”。也就是我们前面说的，先强奸后通奸，前面的强奸就不构成强奸罪。

这主要是因为一个陈旧的已经失效的司法解释。那就是1984年最高院、最高检，公安部的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，简称《强奸解答》。

这份意见中规定了：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”虽然2013年1月18日《强奸解答》被最高司法机关废止，先强后通不谓之强的规则虽然不再有法律效力，但在司法实践中仍具有重要的影响力。

然而，你会发现即便按照《强奸解答》，这个规则的适用也有严格限定。它至少有两个限制：一是女方事后未告发，二是事后有多次性行为。另外即便符合这两个条件，也是“一般不宜以强奸论处”。有一般，自然也有例外。

在上面我们提到的这个案件中，最后没有适用：先强后通不谓之强的规则，其主要是因为女方没有和男方再次发生关系，而且事实上，女方事后也选择了告发。

当然，我这里要强调的是，从法理的角度，先强后通不谓之强的规则其实并不合理。因为你会发现，先前的强奸行为是一个既存的独立犯罪行为，是已经发生的，它是无法改变之后通奸行为的，通奸行为也不可能消灭先前的强奸事实。

这就好像张三在故意伤害了李四，李四成了植物人3年，虽然张三在这三年期间每天都去道歉，最后李四被感动，两人重归于好，但这根本还是无法改变张三初次伤害李四的犯罪性，只是在量刑时可酌情考量。

事实上，在《强奸解答》中也规定了：“男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。”既然先前的通奸无法否定事后的强奸，那么事后的通奸又如何可以否认之前的强奸呢？

总之，女方的同意不包括对以往性事的追认，女性事后意志的改变不能影响前行为的犯罪性，否则犯罪与否就完全取决于被害人的意志，这不仅会导致国家的追诉权为被害人意愿所左右，也会出现大量用金钱收买被害人的现象。

因此，只要某次性行为符合强奸罪的犯罪构成，该次行为就构成强奸罪，而不论双方原先或后来的关系如何。当然如果女方在男方强奸后，出于某种原因主动积极与行为人再发生关系，这虽然不能否定前行为的犯罪性，但在量刑时可以酌情从宽。

强奸的本质是违背妇女意愿，在普通法系，对于如何判断违背妇女意愿，有两种做法值得借鉴。一是“不等于不“规则，二是肯定性同意规则。

前者主要适用于女方清醒的情况。不等于不规则认为，女性语言上的拒绝应当看作是对性行为的不同意。法律应当尊重女性说不的权利，只要女性有过语言上的拒绝，那么在法律上就要认为她对性关系持不同意的态度。

有些男性可能认为，女方说“不”是一种半推半就。但是，法律必须抛弃“不等于是”这种花花公子式的哲学。为了真正保护女性的性自治权，必须赋予女性说不的权利，法律应当尊重女性语言上的拒绝权，怀抱偏见之人须为偏见付出代价。

后者主要适用于醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。这种标准认为，在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下，性行为就是非法的。按照这种标准，在笔者所遇到的那桩案件中，第二次性行为依然可以为强奸，因为女方在迷醉之时根本无法自由的表达肯定性的同意。

无论是“不等于不“规则，还是肯定性同意规则，它的本质都是对女性的尊重。性与人的尊严息息相关，行为人应当对对方有起码的尊重，他应当把对方看成一个有理性的主体，而非纯粹的泄欲对象。

在进行性行为之前，行为人有义务了解对方的意愿，不要试图读懂女人的心，而要尊重她们说不与拒绝的权利。如果行为人基于偏见根本无意表达对女性的尊重，那就必须受到法律的严惩。

当然，对女性的真正尊重是从心里发出的，而不仅仅是外在的行为。这种尊重一定是对每个具体的个体，尤其是弱者的尊重。

伪善的人从来都喜欢空谈人类之间的抽象大爱，喜欢向众人表达自己博爱之心。但真正的爱从来不是一种表演，它常常体现在每日接人待物中对每个个体发自内心的尊重。

在我们今天这个时代，人的物化几乎成为主流，对人的尊重时常被认为是一种弱者的行径，强者常常不屑尊重他人。

的确，如果不承认人之内在的神圣价值，人只会根据他人外在的身份、权势、地位和周遭的环境去虚伪地表达自己的敬意。于是，人也就很容易把他人作为自己欲念的工具。男女交往更是如此。

因此，真正的尊重其实是反潮流的，甚至是需要冒险的。英国大法官莫尔因为拒绝顺服国王，而被关伦敦塔。当他的女儿来探视他，恳请他改变初衷，以免于死。莫尔回答到：

要是我们生活的世界是行善有善、常识有益身心、贪婪能使我们成为圣人，那么我们就像动物和天使一样，活在快乐的土地上，不需要英雄。然而，眼见贪婪、愤怒、嫉妒、骄傲、怠惰、淫欲、愚蠢的好处远远超越谦卑、贞洁、坚韧、公义、思想，或许在这个情况之下，我们必须站稳一点，甚至得冒险作英雄。

《无问东西》中有一句台词：“这个世界缺的不是完美，缺的是从自己心里发出的，真心，正义，无畏和同情。”

这也许是我们这个时代的解药。今天我们就讲到这里，我们下期再见。