第二节 董事和董事会

第二节董事和董事会

第15条董事

15.1董事资格

15.1.1董事是指经公司股东会选举产生并担任董事职务的自然人。董事必须是具有完全行为能力的自然人，但无须持有公司的股权。

15.1.2承办律师应建议公司规定董事职务任职资格。实践中，一般从董事的年龄、董事的能力和专业知识来考虑董事的人选。提倡董事会成员中有一定比例的会计师和律师。

15.2董事分工

董事分工凸显公司具体的治理模式，承办律师可以考虑下列几种董事分工模式：

15.2.1参照《上市公司治理准则》，各董事分别参加战略管理和投资决策委员会，预算和财务管理委员会，薪酬、绩效考核和激励委员会。

15.2.2按照董事的职能划分，各董事分别负责生产、采购、销售、财务等工作。有的公司也从地区的角度进行划分，每一个董事负责某一地区的业务。

15.2.3按照生产领域分工，即每一董事对一类产品的生产及经营的成功负责，律师应注意，这样划分的公司，还需要保留某些特定职能部门的独立，如研发部、人事部和资金计划部等。

15.2.4对于有多家分公司和子公司的集团公司来讲，为了简化管理和避免过多的部门分类引起协调上的困境及各分公司或子公司推诿而造成不必要的损失，可以采取控股公司管理的方法，将战略性管理和经营性管理区分开来，即控股公司的董事会负责集团整体的战略性计划，而具体经营性业务由独立的子公司独立负责，子公司的董事长同时又是控股公司的董事，在控股公司董事局中代表和维护本公司的利益。

15.3董事的提名

董事提名左右着董事的产生，必须合理安排，兼顾各方利益，否则将会成为公司僵局产生的根源。承办律师可以建议公司采纳：在股东间按出资比例分配席位、董事会提名、全体股东协商、有表决权的股东均可提名等方式进行董事提名。

15.4董事的选举

除职工董事由职工代表大会选举产生外，选举董事是股东会的法定权利，不得予以限制和排除。若公司章程无特别规定，应按照持股比例行使选举权。为了预防控股股东滥用权利，承办律师可以建议股份有限公司采用累积投票权的方式选举董事。

15.5董事的权利

为履行职责，公司应保障董事享有：

15.5.1表决权，这是董事的基本权利，也是董事履行职责的基本方式。

15.5.2知情权，包括查阅公司账簿和记录、审查公司财务报告和检查公司财务的权利。

15.5.3建议和质询权，即董事有权向公司经营管理层提出建议和质询，对此公司管理层必须给予答复。

15.5.4提案权，董事可以向董事会提出提案。

15.5.5董事还有权获得薪酬，董事的薪酬应经股东会审议通过。

15.6董事的任期

法律规定董事的任期不得超过3年，任期太短不利于公司的稳定，律师可以建议公司选择3年任期。

15.7董事的罢免

为了防止董事违反公司制度，玩忽职守等行为给公司带来重大损失，承办律师应建议公司建立董事罢免程序约束董事的行为。董事的罢免权归属股东会。律师建议公司可以考虑的罢免程序是：股东、董事会或监事会提出罢免议案，向预被罢免的董事发出通知，该董事在股东会上进行申辩，股东会以普通决议方式通过。

第16条董事长

16.1董事长的产生

股份有限公司董事长以全体董事过半数选举的法定方式产生。有限责任公司没有规定董事长产生的方式，在经咨询确认工商登记部门及有行政许可权的其他部门不予限制的情况下，承办律师可以建议公司按下列方式产生董事长：

16.1.1全体董事选举产生；

16.1.2直接由股东会选举产生董事长和副董事长；

16.1.3按照各股东出资比例，直接在公司章程中规定某一股东提名的董事出任董事长。

16.2律师还应建议公司设定董事长罢免程序，以约束董事长的行为。

16.3董事长的职权

16.3.1与其他董事相比，董事长具有主持董事会和股东会的法定职权。股份有限公司的董事长还具有检查董事会决议实施情况的法定职权。除此以外，董事长与各董事拥有平等的权利，董事长无权代替董事会行使职权，董事长和董事之间没有上下级关系。

16.3.2公司可以根据自身情况，授予董事长比法定职权更大的职权，律师建议公司可以选择授予董事长的职权有：召集董事会会议；领导董事会的日常工作；督促和检查董事会决议的执行；行使法定代表人的职权；在紧急情况下，对公司事务行使特别处置权等。

第17条独立董事

17.1独立董事的定义

独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。

17.2独立董事的作用

独立董事作为局外人，独立于与公司股东和高管参与公司决策，所以独立董事制度成为防范“内部人控制”和降低“代理成本”的重要机制。承办律师可以建议有一定规模的有限责任公司和股份有限公司设立独立董事。

17.3独立董事的提名和任命

为确保独立董事的独立性，承办律师应当通过提名和选举表决的方法与程序的设计，将控股股东和管理层对独立董事的影响降到最低。

17.4独立董事的任职资格

从独立性角度考虑，应排除利害关系人担任独立董事的情形。从能力上考虑，独立董事应具备经济、法律和财务方面的知识，并能对一个事项作出独立的判断并提出自己的观点。

17.5独立董事的任期

为了防止独立董事长期任职影响其独立性，律师应建议公司规定独立董事连任不超过两届。

17.6独立董事的薪酬

独立董事薪酬的标准要适度，如果过低，则不足以弥补其履行职责所耗费的时间和精力，如果过高，则会产生“收买”之嫌，削弱其应有的独立性。实践中，独立董事薪酬由津贴和车马费组成。为了激励独立董事的积极性，承办律师可以建议公司将独立董事的利益与公司的效益挂钩，采用现金与离任后公司股票搭配的方式不失为一个好的选择，其既可以保证独立董事在职期间的独立性，又可使独立董事在职时考虑公司的长远利益。

17.7独立董事和监事会的关系

独立董事和监事会都是共存于一个公司治理架构下的监督模式，但二者应有各自的侧重点。独立董事是董事会内部的控制和监督，更多地侧重于防范大股东侵害中小股东的利益，在董事会上进行有效发言与表决，向董事会负责；监事会更多地对公司进行全面监督，向股东会负责。

第18条董事会

18.1董事会的设置

董事会由股东会选举的董事组成，是代表公司行使经营决策权的公司常设性机构，其起到了承上（股东会）启下（经营管理层）的作用，处于公司治理的核心地位。

18.2董事会的独立性

董事会的独立性是董事会进行客观经营决策和客观评价与监督的基础，是关系到董事会有效运行的首要问题，也是衡量董事会运作质量高低的重要指标。承办律师应高度关注董事会的独立性。董事会的独立性可以从董事会会议频率、董事会审议和表决事项、董事会向股东会／股东大会的提案事项、管理层向董事会报告信息的范围和频度、董事会对管理层的考核与奖惩程序以及独立董事的多少、独立董事在审计委员会、提名委员会和报酬委员会中的比例等方面衡量。

18.3董事会的职权

董事会职权是指必须由董事会决定的事项。《公司法》第47条规定了董事会的10项法定职权。除法定职权外，公司可以授予董事会其他职权，但承办律师应注意：

18.3.1不允许以任何形式剥夺董事会的法定职权；

18.3.2股东会可以通过股东会决议授权董事会行使股东会部分职权；

18.3.3《公司法》第50条对经理职权的规定是任意性条款，所以公司可以通过制定和修改公司章程授予董事会行使部分经理职权；

18.3.4公司应规定权利行使不明时，董事会对公司事务享有排他性的管理权。

第19条董事会议事规则

19.1为规范董事会议事方式与程序，提高董事会议事效率，保证董事会决策的科学性，切实行使董事会的职权，承办律师应为公司起草董事会议事规则。内容的全面详细和程序的可操作性是律师在完成该项业务时考虑的重点。应由董事会拟定董事会议事规则草案，经股东会以普通决议方式审议通过。

19.2董事会议事规则和公司章程的关系

董事会议事规则包括公司章程相关部分的内容，但议事规则的内容比公司章程更详尽。因为写入公司章程的内容需要股东会特别决议才能修改，所以承办律师应把握董事会议事规则和公司章程内容的重合度，只将关系股东重要权利的议事规则记入公司章程，这样既可以防止股东权利被剥夺，也可以减少董事会议事规则修订的难度。

19.3董事会议事规则的主要内容及注意事项

建议承办律师为公司起草董事会议事规则，除应包括《公司法》强制性规定和公司章程相关部分的内容外，还应注重如下内容：

19.3.1董事会人数

根据《公司法》的规定，董事会人数为3至13人。董事人数太少，容易独裁；董事人数太多，办事效率低。承办律师可以根据公司的规模、股权结构、董事会议事的效率、董事会运作的实际需要来建议公司董事会的人数。

19.3.2董事会会议种类

董事会分为定期会议和临时会议。《公司法》规定，股份有限公司董事会每年至少召开两次，但没有规定有限责任公司董事会召开次数。董事会是公司经营决策机关，召开次数少，则使董事会形式化。为了更好地发挥董事会在公司治理中的作用，公司应制定召开董事会临时会议的情形，承办律师可以在议事规则中规定：代表一定表决权比例的股东提议时、一定比例董事提议时、监事会提议时、经理提议时或者董事长认为有必要时应该召开董事会临时会议。

19.3.3董事会表决

董事会是以集体合议方式行使职权，各董事应享有平等的法律地位，彼此的权利空间相同，遵循一人一票的表决方式，不允许公司进行变更。

19.3.4董事会决议

承办律师应在议事规则中划分董事会决议种类，将董事会决议分为普通决议和特别决议，普通决议经半数董事同意通过，特别决议需2/3董事同意通过。议事规则可规定向股东会提交的修改公司章程、利润分配、弥补亏损、重大投资项目、收购兼并等重大问题方案作为特别决议事项。

    19.3.5董事会工作报告

董事会应在年度股东会上报告工作，提交董事会工作报告是董事会的法定义务。为了避免董事会年度工作报告流于形式，确保股东的知情权，律师可以建议在议事规则中确定董事会工作报告的必备内容。

第20条公司经理

20.1经理职位的设置

股份有限责任公司经理是必设机关，对于有限责任公司，我国《公司法》采用任意设立经理职务的态度。有限责任公司可以根据公司规模、股权结构和股东参与公司治理的程度在章程中规定是否设置经理岗位。

20.2董事长兼总经理

我国《公司法》对公司治理结构的设置是由经理层实施具体经营管理，董事会通过聘任和考核总经理对其进行监督和控制。如果董事长兼任总经理，则很难界定董事会与经理的职能，破坏了立法者所设计的权力监督体系，可能促成内部人控制，所以通常律师不应建议有一定规模的公司采用董事长兼总经理制度。

20.3公司经理的选聘

公司经理聘任和解聘及报酬由董事会决定，这是董事会的法定权利，股东及股东会不得干预。当董事会选定的经理不符合公司规定的任职资格或没有完成经营任务时，股东可以提出异议。

20.4公司经理的职权

律师应建议公司在经理职权不侵犯董事会法定职权的基础上，根据自身需要选择经理的职权，但须注意经理与董事会在财权、人事权限上的划分，防止经理为了追求执业生涯业绩而损害公司的长期持续发展能力。

20.5承办律师应为公司起草经理工作准则，该准则应包括经理任免程序、经理的任职资格、经理的权限、经理的工作程序、经理权利与义务、经理办公会议、经理定期向董事会报告工作制度等内容。