第一讲：一个充满诱惑的研究领域（上）

法律与文学第一讲：一个充满诱惑的研究领域（上）

我今天是想整个给大家介绍一下，这门新兴的一个交叉学科，它到底包含哪些内容？首先我们要问的是“法律与文学”它到底是一个领域还是一个学科？当然是有争论的，因为我们知道如果是讲学科的话，它一定是有一些规范性和实证性的一些标准的，但是如果是一个领域，它可能就显得比较松散，它的主题也不是太明确。

我们先来看一看法律与文学这门学科的兴起。

这门学科是在1973年兴起的。 在1973年，芝加哥大学法学院的波斯纳教授，他出版了一本书叫——《法律的经济分析》。  

波斯纳

《法律的经济分析》

也是在同一年，在同一个出版社，詹姆斯·怀特也出版了《法律的想象》一书。这本书是标志着“法律与文学”运动的起步，也就是说法律经济学和“法律与文学”这两个交叉学科运动都是在同一年启动的，但是启动以后它们的命运是殊然有别。法律经济学，到今天它已经成为了法律界的一个显学，尤其是在美国的法学院体系和法律实践部门。法律经济学已经深刻地影响到了整个法律学科的法律教育和体制的运作，以及它的实务的形态。

詹姆斯·怀特的《法律的想象》

为什么法律经济学会取得如此显赫的一个地位？

主要有几个原因，我这里归纳了两个原因，第一个原因就是经济学，尤其是微观经济学，它和法学都具有类似的核心研究主题，因为它都是要处理相互的一对一的权益关系。而我们知道微观经济学它有一些假定，比如说理性人的假定和方法论的个人主义，以及成本效益的分析。这样的一种分析，当然它在解读法律与直接的权益相争的这种关系当中，它有很多的相等的内核。如果我正在斟酌是不是今后也要在这继续开法律经济学，这是第一个。第二个我们知道经济学它其实是分为宏观经济学和微观经济学的，但是经济学最成熟、最有力的分析工具还是在微观经济学的领域。

在宏观经济学，我们知道由于它涉及到太多的一个不可测的一些变量，所以在宏观经济学领域基本上很难建模---建立模型，以及它的一些所谓的预测和它的一些判断，基本是众说纷纭的，直到今天仍然如此。

在微观经济学和宏观经济学之间，我们知道还有别的一些叫中观范围的一些经济学领域，对吧？比如说关于集体的一些行动方面的，很多人就在分析，为什么经济学在进入政治学和社会学领域，它不像在法学领域取得如此大的成功，有主要的原因就在于像政治学它所涉及的一个比如说选举、集体行动还有等等的一些政策的一种制定和出台。它更偏向于中观的一个范围，中间层次的范围，而社会学里面的比如说社会行动、社会组织等等，它也是属于中等层次、中端的范围，因此它很难用微观经济学的这样的精致的一种方式去处理。法学就不一样的。

其次，法律经济学的胜利其实在更大程度上是基于社会的需要，就是说它并不是一个自娱自乐的一个产物。随着现在的我们知道全球化、市场化还有陌生化的这么一种新型的人与人之间的关系的建立，法律经济学在社会上就要求对于我们这些不管是契约还是各个领域的一些规则，他有更好的更科学理性的方式去处理，而法律经济学因此是社会发展的一个需要，而碰巧法律经济学的进度和工具是处理这些制度问题最强有力的工具，因此自然而然的它就会成为了所谓的经济学的帝国主义。

反观法律与文学。法律文学在我看来，直到今天它可能更像是一个领域，而不是一门可以规范和实证的学科。我们知道法律多少可以看成一个社会科学，我们知道社会科学就说是它有很多的一种，比如说它有比较基本稳定的前提，对吧？它有一些基本的一些规范性、确定性和可预测性的这些东西。但是文学的本质就在于它的特质性，我们知道文学它的目标和精神往往都是杂乱无章的，因此甚至文学被认为是对政治制度的威胁。

从柏拉图的《理想国》，我们就能看出他说要做的第一件事情就要把诗人放逐出城邦。就说是，诗人、哲学家这样的一种方式，他们对城邦的安全和稳定是一种威胁，所以他一直对文学是有警惕性的，就是说文学和一个城邦治理所需要的规则和秩序之间它具有内在的冲突。

柏拉图

《理想国》

但是我们知道法律这门领域，但是它也会关心人性和社会的许多的问题，因此就是法律它从来是和政治、文化、人性、环境是离不开关系的。因此一个真正的一个法律人，他一定是社会人，他一定是一个通人。只有充分的考量法律之外的各种因素，法律的所谓的技术理性、专业性和科学性才能得到更好的发展，因此它当然也需要别的学科的介入。经济学自不用说，那更重要的是，文学的介入可以为法律提供一种诗性正义的维度---就是正义，它不一定是冷冰冰和硬邦邦的，它可能需要一种温情，需要人性的一些更广阔的关怀。

当然文学和法学之间还是有内在的冲突，我们知道文学它可能更主要的是一种审美的、思考的、解释的，和批判的，对吧？一部真正的文学著作，它一定蕴含着一些更深刻的一些批判性，它对人性和社会矛盾的一些解释，主要是要针对现有的一个问题作出文学上的回应，但是文学并不负责提供答案，而法律它要求的是行动、决断，和建设性的一个思考，我们知道在法律领域为什么我们经常在法学领域有一句话叫：迟到的正义不是正义。为什么这样说？就是因为正义，即使能够回到人们的手中，但是如果它超过了一定的时间限制，那这样的正义是等于没有的，所以说正义一定是要及时到手，这也说明法律它要求行动和决断的能力，而文学不一定如此。

在这个意义上，我们可以把法律与文学作为一个研究的领域。我现在再给大家介绍一下法律与文学的研究的意义。我们知道文学，尤其是经典的文学文本，它会反映出一些最根本的一些主题。比如说爱恨、死亡，还有我们所说的等待、盼望、善恶等等这些最基本的、最普遍的一些问题，而法律它也会针对人类秩序的那些危机去关心如何建立人类秩序的一种持久性的建设，这是法律和文学，尤其是经典文学之间，它们在基本的、根本的问题上，它们具有一定的相通性，都是要面临人性的、最复杂的最不可预测的一些问题，然后作出一个回答。法律与文学，这是我们说的第一点意义。

第二个意义就是为了理解社会和学科的发展，法律与文学的交叉，它能够提供仅仅是法律或者文学不能提供的洞见，带来知识增量。这一点怎么去理解？我们知道传统的一个文学院的一个文学的解读方式，其实它更多的是注意在文艺理论的这种审美和欣赏方面，它并不能够对于文本的一个信息进行充分的一个发掘。

凡是法律的一种制度性的洞见和洞察，它会为文学的这种分析带来一些新的视野。比如说我们知道今后讲法律文学会专门讲到像关汉卿的《窦娥冤》。

那《窦娥冤》都是我们在中小学可能就学过的一个文学经典的片段。但是如果你有法律人的眼光和社会科学的眼光，可能你会对这个文本信息，你会发掘出非常丰富的内涵，对吧？包括直接是指向当时的一个文人儒家，在元朝的那么一个时代，他们怎么去维护一个道统，挽救一个精神的危机，其实都是通过《窦娥冤》能够反映出来，对吧？

 关汉卿

《窦娥冤》

第三个就是法律与文学，它能揭示出权力和规则背后的一些power，它运作的奥秘和逻辑。因为我们知道就是法律很多时候我们都说是“规则之治”，但是规则的背后到底是什么在支撑？规则的背后到底有什么样的一个权力逻辑？

法律是不是彻底的公平和正义的？表面的公平正义背后是不是有一些利益交换，甚至阴谋诡计？我们知道批判法学是继承了马克思法学的源流，然后提出法律都是政治的，法律的背后实际上是政治和权力的逻辑。文学和法律的结合，其实可以为这样的一种运作提供更多的洞察，同时我们知道法律与文学里面它有一门领域叫法律叙事学。

前一阵在很热的“me too”运动，从法律与文学的视野，整体就是属于法律叙事学的逻辑。就是一个受害人或者一个被压迫者，他怎么通过讲述自己的故事，然后来争取自己的权利，这是一个重要的研究领域。所以为我们追求自由、平等和尊严提供了更多的想象和行动的空间。

第四个就是，法律与文学在交叉的过程当中，它有助于培养我们的审辩式思维，培养我们对细节的敏感，增进对理性的尊重，训练表达与倾听的对话能力，从而它在一般意义上能够对人文教育、通识教育和公民教育作出贡献，这些意义我觉得不用展开阐释，等我们今后进入文本以后，就是对于每一个文本，我们给它展现出更精彩的内涵，我相信大家就会豁然开朗。

好，现在我们就具体地介入法律与文学的具体的研究领域。简单来说，法律与文学的交叉，实际上最简单的说它有两个领域，一个是文学中的法律，一个是法律中的文学，这是大的方面。大而化之，是吧？我们知道文学有很多的是以法律的主题和题材作为它创作的要素的，这些文学的文本非常多，而且很多的作家尤其是一些经典著作的作家，他们本身都是法学院或者受过法律的训练的人。

莎士比亚

在英国的中世纪像莎士比亚的这些戏剧，最先的这些表演往往是在英国的培养法律人才的重镇、律师会馆进行首演的，所以说法律和文学之间一直是有天然的、紧密的联系，如果一个人既有法律的训练，他进入文学领域，他可能会写出更深刻的、更具有洞察力的小说，因此文学中的法律一直是非常的吸引人的一个领域。第二个方面当然就是法律中的文学，对吧？就是大的方面，法律中的文学，当然我们就说法律里面，它的司法的、判决的修辞风格怎么去叙事，对吧？法律场景的戏剧化因素等等都具有很丰富的文学的要素，这我说是一个大体的一个概括，但是在我看来这样的概括是不太精确的。

其实具体来说法律与文学的研究领域要包括五个层面，第一个是文学中的法律，第二个是作为文学的法律，第三是通过文学的法律，大家现在听着有点绕脑子，其实第二和第三整体上来说基本就是法律中的文学，然后第四个是作为法律的文学，它主要是指中国的教化治理的传统，我待会儿要讲。我们有文以载道的一个传统。第五个是有关文学的法律，比如说对于出版自由，对于知识产权的文学的控制，法律的一个调整，我们先展开慢慢聊。

第一个大家来看，文学中的法律我刚才已经讲过了，它大体来说就是从一些经典的小说和文本里面去探求法律的故事和含义。在这个领域其实它主要是分为四个方面的研究，最简单的研究就是试图通过文学的文本去研究具体的法律制度，这方面的研究是特别的多的。

你比如说在中山大学有一个学者叫徐忠明，他就专门写过很多的书，比如他写过包公断案的故事，然后到一个法律文化的考察，对吧？从一些公案小说里面，对包公，然后结合宋明时期各种法律制度，然后它进行深入地研究，这种研究整体是属于叫做诗史互证、以文证史的一个研究的路数，还有经常我们说的比如《红楼梦》当中的法律问题研究、《金瓶梅》当中的法律问题研究，这些整体上都是属于想通过文学来具体探讨历史上曾经存在的法律制度的一个生动的样态。

但是这样的一个研究会出现很多的问题，因为很多的文学著作中，法律制度并不是文学所要反映的核心题材。或者说法律制度，它的表现仅仅是为了表现更深层次的人性和社会的问题。

徐忠明

《红楼梦》

《金瓶梅》

而法律由于它能够把这样的一种冲突集中化和戏剧化，所以说它是表达人性和社会矛盾的一个便利的一个方式。因此很多的文学家在描述法律场景的时候，他往往是醉翁之意不在酒，他会表达别的东西。

我们知道卡夫卡他写过一本书叫《审判》，我们后面会讲的。《审判》写于差不多1914年左右，这部小说对于当时的奥匈帝国的法律制度有非常的细致入微的一个刻画和描写，但是卡夫卡的用心显然不在这里，对吧？他会表达可能会更深层次的，比如说人的沟通的难题，还有对于一种所谓的父权本身，对他的一个压迫，心理的压迫力量，和人格的分裂等等。当然这些主题也许都是不完全准确的。

卡夫卡

卡夫卡的《审判》

我们再举另外一个例子，你比如说加缪的《局外人》，很多人说加缪的《局外人》，对于当时的法国以及法属殖民地的刑事诉讼审判制度，它的描写其实是有很多的问题的。所以你想通过这本《局外人》----这本存在主义的经典小说去寻找当时的法律的真实样态，很显然是有点找错了方向。

对另外一本书我们知道是狄更斯的《荒凉山庄》。我们知道在《荒凉山庄》里面，他对于英国的衡平法制度是进行了非常严厉的批判，包括对当时那些法律人的丑态进行了辛辣的揭示，但是狄更斯他对衡平法的这些揭示其实是充满了偏见和误会的，对吧？

即使法律当中的这些具体的一些制度，可能它反映是准确的，但你想通过文学文本去进行法律制度史的研究，可能有时候你的成本和你的收获也是不对等的，因为我们可以找更多的一些档案、规定和公案这些集子去进行当时的法律制度的一种研究，如果你要通过文学这样一种研究去找，显然是有点缘木求鱼。

狄更斯

狄更斯的《荒凉山庄》

加缪

加缪的《局外人》

这是第一个方式，就是通过文学来研究具体的法律制度，这是我刚才说的这些问题。所以说很多人他研究文学，它往往只是为了印证已有的法律知识。但是我想说的是，通过文学来研究具体的法律制度，还是有它的好处。

这个好处就在于我们有时候就通过文学文本的生动反映，它不会被当时的一些纸面的制度规定所欺骗。最典型比如说《金瓶梅》，我后面也会讲《金瓶梅》当中的法律制度，我们知道《金瓶梅》它是反映晚明时期的伟大的一部世情的百科全书式的小说。

因此你如果仅仅是停留在大明律这样的一种法律条文，可能你对于当时的一种法律制度在实际生活当中，在底层运作的状况，其实你是隔膜的、不了解的，而《金瓶梅》里面反映了非常多的一些刑事的、民事的个案，对吧？对于当时的贪腐官员、腐败、官商勾结，以及民事交易的规则和制度，通过阅读《金瓶梅》你会有更真切的发现。

贺卫方老师有一次讲座，他曾经开玩笑说，他说几个世纪以后的这些法律人，如果研究今天中国的法律制度，他如果拿着《中华人民共和国宪法》的文本去进行研究，它在很大程度上会上当受骗，因为我们的宪法文本是要规定的，都有规定的。

我曾经说过，中国的宪法应该是在世界上形式上最漂亮的一部宪法，被称为“睡美人”，是吧？他是美人，但他从来没有用过。这个宪法为什么规定？它就包括序言的叙事，是吧？他各种所要有的权利，包括国家权力的制约，应有尽有。但是很显然，你不能因为宪法这样规定，就说我们今天是一个法治的天堂。

贺卫方

也许几个世纪以后的这些历史学家研究今天中国的法律制度，它还不如拿着《华商报》去读一读是吧？或者他去读一读今天比较流行的非虚构文学的创作，可能他会了解更多的法治运作的真实的状况。

冯象先生也曾经说过，我们有时候要研究清朝的法律，除了拿着大清的律例等等去研究之外，还不如看看《红楼梦》里面的护官符“贾不假？白玉为堂金作马”那四大家族的这种关系和谱系，以及带来的他们如何去处理具体的个案，可能你会更真切地触摸到当时的法律的状况。

冯象

这是我说的就是法律文学中的法律第一个研究领域，通过文学来研究具体的法律制度，这种研究的好处和缺陷。但是通过文学，我们还可以研究一般的法律制度，一般的法律制度是指什么？比如说我们的刑事审判的制度，对吧？为什么对被告人不得刑讯逼供？

还有我们的复仇制度，就这些它更具有纵贯性的，横跨各个部门法领域的一些根本的体现法律的基本的核心价值的一些具体制度。这里边最典型的是复仇制度，因为我们知道复仇是经典文学作品反映的一个永恒的主题，无论是古今中外，对吧？像西方最伟大的著作，从一开始到后面都是复仇制度，比如说《哈姆雷特》这样的著作，比如说中国的《赵氏孤儿》等等，它都是复仇制度的经典作品。

《哈姆雷特》

《赵氏孤儿》

通过研究这样的文学文本，我们可以明白一个复仇制度怎么从一个私力救济会转化为一个国家介入的公力救济的一个过程，复仇制度它具体有什么样的缺陷？比如说它怎么做自己的法官，怎么是君子报仇十年不晚所带来的一种成本的增加？所带来的各种各样的一种怨恨的积累？这些都是复仇制度可以研究的。而文学文本里面给我们提供了非常最生动的鲜活的案例，这是第二点，它是非常有效的。我们也会专门讲《哈姆雷特》这样的经典文本去讨论复仇制度，当然也会讨论其他的法律制度问题。

第三是通过文学要研究普遍的法律理论，我们刚才说过了经典的文学著作和法律本身他们有核心的关注的主题，那对于我开设的这门课来说，我觉得通过文学的研究，它会研究“正义到底是什么？”这一个法哲学的最根本的问题，什么是正义？什么是善恶？人处在一些伦理的困境当中的时候，人怎么去解决自己碰到的问题？比如说我可能下一次就要讲到的古希腊的伟大的悲剧《安提戈涅》，那么他就会讲两种秩序的冲突，对吧？一种是自然法的伦理秩序，代表自然正义观和国家城邦所代表的一种国家正义之间，它发生了悲剧性的冲突，到底谁对谁错？

《安提戈涅》

正义的答案到底是什么？其实通过文学可以研究这样的普遍的法律理论。我记得我也曾经不止一次强调正义，其实它是没有永恒的答案的，但是正义它也不是相对的。正义是一个拼图，是由控辩审三方，是吧？是由不同的个案所形成的一个我们对正义的不同的侧面的认识，就像盲人摸象一样，我们摸到的某一个部位都是正义的一个部分，但是它拼起来就有一个正义的轮廓。

但是正义它并不是相对的，不能说正义就是强者的利益。而正义是强者的利益，到底是在什么样的语境之下，它才具有一种正确性？它才是真理？这个都是我们在讲文学当中会涉及到的问题。

第四个，我们知道在法律领域、在文学领域，还有很多的经典小说被称为是政治寓言式的小说。这些小说其实在我的讲课过程当中我基本不会涉及，比如说最经典的就是奥威尔的《1984》、《动物农场》。

奥威尔

为什么当我们读文学著作的时候，很多人说读文学著作，是因为这部文学著作它揭示的或者预测了整个社会政治制度的一些问题，所以它成为伟大。我觉得这种评价文学作品伟大的标准它是有问题的。比如说很多人说卡夫卡的《审判》之所以伟大，是因为他在1910年代就全面地展示了今后的极权主义政体到底是什么样的运作方式。

奥威尔的《1984》

奥威尔的《动物农场》

这其实卡夫卡并不关心苏联式的极权政体和他的《审判》当中有什么样的相同之处，是吧？没有经过证据调查就可以把一个人处死。这是政治寓言小说，我觉得以寓言的一种方式去看待法律，这样看待文学可能会有点走偏了，因为文学的核心并不是道德化的教化和寓言，但是文学里面的很多的寓意，很多的一些思想实验室的一些小说的一些片段场景，我觉得对我们的一个法律的研究、哲学的思考是非常有价值的。

一些著名的这些经典的作家，他们本身也都是创造寓言的大师。我们先不说文学领域，我们先说比如哲学领域，像罗尔斯。罗尔斯在他的《正义论》里面提出像分蛋糕的这种理论，像人类在无知之幕下的一种状态的一种假定，这些都是思想实验。

罗尔斯

罗尔斯的《正义论》

比如说朗富勒他提出来的，后面被很多人丰富的洞穴奇案。就是一群人在洞穴里面，突然崩塌了，被困30天出不来，他们投票决定杀死其中一个人解决饥饿，后面他们被救出来，到底该不该判死刑？

这是一个思想实验，就是他考虑到各种场景，就相当于自然科学的实验，把各种可能的条件都充分考虑进去，又把各种杂质都给它去掉，然后去研究他的一些规律性、可重复性，然后得出科学的结论。在哲学上这叫思想实验。所以说很多伟大的哲学家，他一定是创作思想实验的大师，但很多伟大的小说家在他们的小说当中也有很多的寓言和思想实验。

朗富勒

比如说卡夫卡的《审判》当中的著名的“法律的门前”的隐喻，所以一个农夫有一天到法律的门前，千里迢迢，结果看守门的人不让他进大门，农夫就端一个凳子在法律的门前坐了几十年，直到他死前的那一刻，守门人说：“法律的大门就是专门为你一个人准备的，现在你可以进去了。”可惜他已经进不去了。这是一个卡夫卡小说当中非常牛逼和重要的一个寓言，我们今后也会讲，对吧？

还有寓言，比如说陀思妥耶夫斯基，在他的《卡拉马佐夫兄弟》里面讲的关于宗教大法官的议员，就说在一千多年以后，耶稣突然又复活了来到世上，结果这些信徒，人类都不接受他，而且还振振有词，很有道理。他们之间进行了一场对话，说耶稣你来到人世间，你是多余的。关于这个寓言也有非常丰富的解读，所以说我们可能也会涉及到这个问题，是非常有意思的一个专题。

陀思妥耶夫斯基

陀思妥耶夫斯基的《卡拉马佐夫兄弟》

我刚才讲的都是叫文学中的法律，这是文学中的法律，我刚才讲的我研究的缺陷。好，这是第一个领域。

第二个我们就要开始进入法律中的文学，法律中的文学分为两块，第一个是作为文学的法律，第二个是通过文学的法律。作为文学的法律，其实很简单，望文生义，就是把法律作为一个文学，法律有很多种立法的、司法的文件，然后包括律师、法官写的各种各样的判决、诉状、答辩状等等，这些东西都可以作为一个文学文本去研究。

所以它是要研究法律文本的这种风格、修辞、论证的各种各样的一些，包括它的结构等等方面的技巧。这是研究法律文本的修辞和论证的风格。现在我想给大家讲一讲研究法律文本的修辞、论证、风格，其实在中国这个领域并不发达，这个领域为什么不发达？是因为中国并不是判例法国家，我们知道中国是立法至上的，大家如果要去看法官写的这些判决书，对吧？基本上当然今天我们有很多的判决书也很有文学性，很是精彩，但是大部分的判决书都是非常的、高度的格式化的。是吧？

就是原告怎么主张，被告怎么辩称，然后法院调查证明什么，然后根据中华人民共和国什么样的法律条文，兹判决如下，一、二、三......你看上去根本就找不出什么样的有用的信息，而你看西方，尤其是美国的最高法院的判决书，美国的法学院，它法律学术训练就是读判例，就是读法官所写的各种各样的判例传统，然后法官都是伟大的法学家，一个判例，他甚至有一百多条注释，有几万字，比我们的论文还像论文。是吧？

所以说当你研究这样的一种判例，你就会了解不同的法官他的一种风格，他的论证，他的逻辑以及他背后的政治的立场都能够看得特别的清楚，对吧？但是中国由于判例法制度不发达，所以我们在这一块就很难，但是最近几天我们知道，尤其前几年我们的律师，是吧？

在进行一个争取权利的诉讼对抗的过程当中，也出现了网上大家知道一些经典的辩护词，比如说“李庄案”，比如说像夏霖办理的崔英杰案件等等，他们在法庭上的最后陈述，是吧？都会有很经典的一些所谓的文本在流传，对吧？这是我们所说的要研究法律文本的修辞和论证的风格。

李庄案

崔英杰案

第二个领域就是要应用文艺批判和解释学的理论来阐释法律，这一点我觉得可以展开来说，我们知道的就是解释学，我认为读一个文本最重要的你要有解释学的训练，对吧？

解释学的训练就是讲作者在文本和读者之间如何形成一个解释学的循环，然后找到最佳的、确定出最佳的一个文本的含义，这是我们讲的传统的解释学要做的事情，解释学的理论其实在文艺界是非常的发达的，因为我们知道文艺界它经常会强调的是一个叫文本的开放性，对吧？

就是一千个人有一千个哈姆雷特，可能每个人他对文本的解读，他获得的信息重点都是不一样的，他都会得出自己的方法，而且他都能够言之成理，它从文本信息里面都找到支撑他的解释的依据。

当然解释有非常多的技巧，对吧？比如说我们的一个结构的解释，语词的一个解释，上下文的一个解释，目的的解释，历史的解释等等，这些都是一个解释的技艺要讲述的一个问题。

但是问题在于就是解释学的技术曾经喧嚣一时，在中国在20世纪末、21世纪初也出现了一批法律解释方面的著作，但是很遗憾的是法律解释从文学里面所借鉴的法律解释学其实在今天多多少少是衰落了，因为文学的解释和法律的解释之间它是有内在的冲突的，法律的解释它一定有两个前提，一个是立法意图的可确定性，一个是文本含义的可确定性。

用波斯纳的说法就是法律本身应该就是命令，这个命令你必须要执行的。所以说你的文本的解释其实它往往会奉行一种原则，尤其是后现代的批判主义的一种解释，他会强调作者死了，对吧？

作者死了以后，我们就完全可以根据自己的需要，甚至做出“六经注我”的一种解释方式，这显然是和法律的解释是不一样的，因此文学的解释它可能会颠覆法律写作的科学地位，对吧？但是这种解释会影响到我们讲到的法律叙事学。正因为法律并不是权威所垄断的，所以每个人都可以讲述自己的故事，争取自己的权利，所以颠覆了这种大一统。

但是整体上我们知道解释是依赖于目的和权力的，你有什么样的目的，你往往会做出什么样的解释。然后你的解释之所以是否有效，是因为你背后是有权力的。

就像美国的一个法官，应该是布莱克，他曾经说过的，我们的解释之所以正确，是因为我们有最终的权威，而不是因为我们的解释正确，我们才有最终的权威，大概是这个意思。他意思就是我们是最高法院，所以我们的解释是因为我们背后是我们最高的权力机构，因此我们说什么话他们都必须相信解释是依赖于权威的。对吧？

美国大法官布莱克

这是一个关于解释学，因此文学的解释学它用在法律当中会进行颠覆，然后甚至会导致一些荒唐的结论，这个结论比如说像分权、平等、自由、民主都不过是神话，我们有一段时间到今天也在这样说，其实这就是应用了解释学里的什么东西都是神话的理论，什么东西都是根据你的主体，意思就颠覆了所谓的普世的价值、核心的原则。

把这些东西都颠覆了，我们每个人都有自身的立场，立场决定我们的判断，那很显然如果你把这样的法律解释发展到这个地步，连一些基本的人类经过了惨痛的经验获得的一些普世的价值，你都要给他否定，那这样的解释就没有多大意义了，是吧？法律解释学，但是在中国现在有一个领域是非常的活跃的，那就是对中国宪法序言的解释。

我们知道中国宪法的序言差不多有1700多字，这个短短不到2000字的一个序言，实际上可以说是一个文学文本的一个经典。美国的宪法序言翻译成中文可能也就是85字左右，对吧？

我们的宪法序言当然在全世界都算非常长的。现在很多人都对宪法序言进行解释，但是很遗憾的是大部分的解释其实都是论证，通过解释来论证宪法序言的合理性和正当性，很难有批判性解释的东西。

比如说宪法序言的第四自然段，他说到，是吧？中国发生了翻天地覆的历史变革，就是到20世纪以来，他在宪法序言里面用了“翻天覆地”这四个字，而“翻天覆地”这个词，紧接着在前面他总结出中国20世纪以来的一些基本革命，比如说辛亥革命，比如说像太平天国这样的一种革命，我们知道在传统的中国农民起义是非常多的，而这些农民起义最后的结果都不过是改朝换代，而这种改朝换代其实是循环，是制度的循环。

所以说你会发现，当你把这样的一种翻天覆地和之前的农民起义进行对比，你就知道宪法序言的深意了，所谓的翻天覆地就是宪法序言是中国共产党带领中国人民实现创建的新中国，这样一场伟大的革命是翻天覆地的革命，是和之前任何一支革命都是不一样的，是实质性的差别。对吧？

但这种解释，一个“翻天覆地”四个字可以写几千字的文章，这叫做宪法序言的解释，对吧？目前尤其是以北京大学的强世功教授，他写过一系列的文章来讨论《中华人民共和国宪法》序言的解释，这个是在中国，但是我们现在批判性的解释很难找到，我们就不用说了。

好，这是第二个，就是所谓的法律与文学研究的第二个领域是法律中的文学的第一块叫做作为文学的法律，分为两块，我再重述一遍是吧？

一个是把法律文本当作文学文本，研究他的风格，他的技巧。

第二它的修辞，第二个是什么？应用文义解释理论去研究法律文本。对吧？这是这两块。

第三个是通过文学的法律，通过文学的法律这个领域是非常有意思的，就是我们要借助文学化的手段来实现我们的法律目标，这是通过文学的法律，大体分为三个层面。

第一个是弱势群体的法律叙事，第二个是司法传记的作品，第三是对法律制度的知识考古学的考察。

我们先说第二点司法传记的作品，因为司法传记的作品在中国也是比较少见，在美国很常见，我们知道美国基本上每一个最高法院的大法官都有人为他们写他们的传记。

中国也曾经法律出版社也翻译过一套美国大法官的传记的这么一些文件，就是在整个西方英美文学里面，其实传记文学是非常重要的一个文学流派，但在中国其实传记文学这个流派并不发达，但西方非常的发达，是吧？只要是稍微出名一点的作家也好，革命家也好，政治家、哲学家基本都会有传记，是吧？

中国是很少的，而司法传记这个作品它的很多人是通过对司法传记的研究去研究法官的司法哲学和他的审判的风格，包括他的政治立场。但是司法传记的研究他有意识形态化和本质主义的一个倾向，就是很多人是因为这个法官已经成为伟大的法官以后，然后再去探讨他童年到成年，他成长的经历，然后说他小时候因为碰见什么事，而这些事都注定了他会成为一个伟大的法官，其实这种方式叫做什么呢？

通过结果去推原因，其实到底他的成长经历，他所经历的一些心理事件、社会事件，是不是对他今天成为伟大的大法官，有没有一种内在的相关性是很难建立起来的。对吧？

我们今天上午读书的时候读女权主义，也在讨论这个问题，就是因果关系怎么去建立问题。比如说一个人可能小时候他可能碰见了一个什么样的心理学的一个问题，她的父母发生了什么样的问题，最后就形成了他的一个什么样的行事风格，是吧？他就封闭了，或者他就不认同自己的性别身份了，然后他就要变性了。

是的，我们都可以找到一个人采取变性手术，可能他小时候成长的心理原因，但是这些原因太复杂了，变量太多了，你真的很难说这个原因是决定了他以后他的性别认同出现危机的一个根本性的原因，对吧？这是我们讲就司法传记作品，他事后推到原因之间，它是不是出现很多的问题，它宣扬某种意识形态是不是妥当的？但是由于在中国这个领域的研究不太发达，我们就放过去。

我们现在来看弱势群体的法律叙事，大家看左边这个人是谁？是著名的邓玉娇。对吧？我们知道曾经在2007年左右还是零几年就发生了著名的“邓玉娇案件”，是吧？当时也是她在洗浴中心，也是有人，当地的土豪和官员要调戏她，拿着钱来扇她，就她拿出一个剪刀或小刀，把其中一人捅死和几人捅伤了。

最后是“邓玉娇案件”，当时《南方周末》等等对这个案件进行报道，其中很多就是站在邓玉娇的一个视角进行了一个新闻的一个调查性报道，这种报道其实也是一个法律叙事。这样的一个报道最终影响到司法判决的一个改判，也是起到至关重要的作用的。

邓玉娇案

好，我们看弱势群体的法律叙事。我刚才提到，比如说现在的“me too”运动，很多人就是站在一个被压迫者和受害者的立场，然后从自己的一个主观情感方向进行了一个叙事。

现在我们就要探讨弱势群体的法律叙事到底有什么样的一个问题？我们知道法律人其实是过于强调规则理性和逻辑，因此我一直是主张我们的法律人要增强讲故事的能力，对吧？

因为你讲故事的能力，实际上你是重新梳理整个事件的一个更丰富的一个逻辑，同时让你具有一种更同情的一个理解，就是你能够在梳理的过程当中，你能够同情的理解不同人所遭遇的不同的遭遇，所以你就会用法律的一种冷冰冰的正义注入了温情的一面，这是我们整体要说的。

但是这样的叙事我们举一下，这个是美国著名的一个女权主义法学家叫威廉姆斯，她的一段话。

这一段话是这样写的，她是说在圣诞前夜她去商店买东西，她是个黑人教授，也就是说这是一个黑人进入常春藤学院的一个精英。但有一天她去买，她发现，她说：

“我看见一家橱窗中有一件毛衣，想送给我的母亲，我把我的棕色的圆脸摁在窗口上，指头摁在门铃按钮上，想要进去，一位眼睛很窄的十多岁的白人穿着一双跑鞋，嘴里嚼着泡泡糖，向外看了看，用他最大的社会理解力评价我，打量我大约五秒钟后，他开口说：我们关门了。并对我吐出粉红色的泡泡糖！这是圣诞节两周前的周六下午1点，商店里有几位白人似乎正在为他们的母亲选购些什么。”

这就完成了一个法律叙事，是一个弱势群体的法律叙事。

这个法律叙事的一个最精华的地方，就是波斯纳所说的在于她的经验，它的形象性让你过目不忘，是吧？比如说棕色的脸，再贴在窗口上，到一个白人的小孩眼睛很窄，十多岁，相当于一个白人的一个下等人，一个小屁孩对一个黑人的精英，然后露出不屑的眼睛，吐泡泡糖，然后这似乎是用他的最大的社会理解力来评价我、打量我，你看这样的一些用词是吧？然后后面又说他商店里面有几位白人似乎为他们的母亲选些什么？

实际上这样留下来的效果是什么？大家都会知道一个种族歧视，对吧？一个小小的白人在圣诞节前夜既然不允许，因为我的种族，肤色是黑的，不允许我进入商店，但是最后你会发现这个叙事是很有问题的。是吧？

比如说他所说的用他的社会理解力打量我，他嘴里嚼着泡泡糖，也许她是不是真得把她的脸贴在了玻璃上，其实我们是不知道的。是不是？也许只是她自己对自己情绪的一种夸张的一种描述。

而这个十多岁的小孩子吐着泡泡糖也许是小孩顽皮的表现，并不是对她侵略的表现。对吧？小孩说我们关门了，也许真的就是关门了，那一天有特殊的事情。是吧？他说这是圣诞节，周六。她说周六按理说到一点还不会关门。但是他又说商店有几位白人，也许这几位白人说不定是店员，或者他们正在是因为我们知道商场关门往往是说你比如说到某一时刻后面的就不准进去了，但里面的你可以继续再选购一些东西，所以说等等这些东西她都没有给我们交代清楚。

但是我们读了以后留下的印象就是她受到了歧视，是吧？就会引起我们很强烈的一种同情和理解，但是可惜这样的一种叙事完全是主观的、缺乏充分的事实去进行支撑的，这是他的一个分析。

所以说很多人就说法律叙事学他有很多的问题，第一个问题就是自传式的这种叙事及其内涵的情感的真实性，既难以证实又难以证伪，无法进行有效的学术批评，你很难去证伪一个人的一个情感。我受到了极大的伤害，你怎么去评价这样的一种伤害？是吧？

第二个它诉诸个人情感故事，不符合以推理和分析为主的法律学术规范，就你我刚才说怎么建立内在的因果的相关性，你怎么去进行联系？第三，叙事使作品可以对社会政策产生不适当的一个影响，因为它充满了很多的一个道德化的一个偏见，就往往在叙事作品里面它往往是道德先行的，就是我先有一个道德立场，然后根据这样一个道德立场，我展开自己的叙事，是吧？很显然你没挑战你的立场本身有什么样的问题？比如说我们的一个叙事叫忆苦思甜，忆苦思甜也是一种法律形式。

大家看，忆苦思甜，表面上大家诉说自己的故事，在1949年之前，我们受到了地主阶级的怎么样的压迫，是吧？我怎么样的受到迫害。但是我们知道，如果你要稍微了解历史，我们都知道其实那时候的地主阶级是民间的一个乡村阶级，是吧？是社会福利的重要的一个提供者，公共基本的一个公共保障的一个核心支柱。对吧？

我今天上午也讲，我说夫妻之间吵架也是这样的，可能你对他有90%的好，就因为那百分之十、百分之一的吵，每次吵架全部翻出来，最后就光是沉迷于那些他受到了伤害，对吧？这是我们发现是有问题的，这是第二。

第三，故事会打破成见，但是成见也是故事，故事可以充满成见。这是谁说的？我告诉大家，这是哈佛大学的教授麦金农说的，麦金农是谁？麦金农是激进女权主义的教母，对吧？包括今天的“me too”运动，麦金农一定是一个核心的倡导者，就是这最核心的一个女权主义的代表，但连她自己也承认，故事本身就是惩戒。

麦金农

我们每讲一个故事，就要知道你的故事一定是从某种立场和价值出发的叙事的，所以光是法律叙事学，它可以修补法律理性的一种冰冷的、冷酷的一面，但是它也可能带来一些偏见，对吧？这是我们要警惕的。

还有叙事论者主张一种极端的视角论，是吧？你站在不同的视角，你就有不同的叙事，就像新闻一样，不同的新闻视角就会产生不同的一个叙事结果，最终会导致什么呢？法律的自我消极，就法律没有中心了，对吧？任何人站在不同的角度都可以提供自己的法律形式，那法律的权威到底有什么意义？

但是最后两点，我说一说叙事学的好处。

第一，叙事学有助于反思自由主义，是吧？比如说女权主义和种族批判主义，他们对于自由主义的反思，他说你自由主义，你标榜的平等，其实也是站在你的角度的一种叙事。所以说你的平等可能会带来对理性的权益的忽视，对种族的权利的忽视。这个我觉得还是有一定的，是吧？有一定的价值的，就是我们要反思自由主义的法律体系本身也会有问题，你仅仅是视角之一。

第二个我们也通过法律叙事也注意到，其实像极权主义的洗脑术也是一种给你画一个理想主义的蛋糕的叙事，是吧？过去是多么的黑暗，未来是多么的光明，基本上的叙事逻辑是这样的。

好，我们来看一个叙事，这个是毛泽东的一个重要的一个文本。《纪念白求恩》，对吧？毛泽东说我们大家要学习他毫无自私自利之心的精神，从这点出发就可以变成一个大有利于人民的人，一个人的能力有大小，但只要有这点精神，就是一个高尚的人，一个纯粹的人，一个有道德的人，一个脱离了低级趣味的人，一个有益于人民的人。读起来回肠荡气，是吧？让你热血贲张，你可能是个自私自利者，当你读到这个在当时的气场之下，你马上变成一个大公无私，要为人类解放的事业要献身，这就是集体主义的叙事，当然这个叙事是包括了修辞，是吧？围绕着白求恩不远千里来到中国这一个事情的一个叙事达到的一个效果。好，这是我们要讲的就是法律叙事学，我们先休息一会儿，谢谢。