帆哥讲主观题20：练习8

    第一部分

1.执法是最重要的法律实施措施之一。严格执法是党对执法的要求。严格执法离不开高效科学的执法体制和有效的法律监督机制。谈谈如何深化行政执法体制以及如何实现对行政执法权的制约监督。（20分）

【参考答案】

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”如果有了法律而不实施、束之高阁，或者实施不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施，做到“法立，有犯而必施；令出，唯行而不返”。法律能否得到严格的执行，在很大程度上取决于执法体制是否科学合理，监督措施是否健全、有力。（6分）

在行政执法体制的改革方面，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的措施有：根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，合理配置执法力量。推进综合执法，大幅减少市县两级政府执法队伍种类，有条件的领域可以推行跨部门综合执法。完善市县两级政府行政执法管理，加强统一领导和协调。严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度， 健全行政执法和刑事司法衔接机制。（6分）

作为对社会事务进行管理的权力，行政权力的行使与老百姓的生活息息相关，因而其设租寻租的空间大，被滥用和腐败的可能性也最高。因此，必须对行政权的行使进行有效的监督，把其关进制度的笼子。为此，《决定》提出加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点。对权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用。完善审计制度，保障依法独立行使审计监督权。（8分）

 2.分析

材料1：完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。

                   ——《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》

材料2：2003年，洛阳市汝阳县种子公司与伊川县种子公司发生合同纠纷，洛阳市中级人民法院对此案进行审理。在审理过程中，伊川公司同意对汝阳公司进行赔偿，但在赔偿损失的计算方法上却与汝阳公司存在差异。汝阳公司认为，玉米种子的销售价格应依照国家《种子法》的相关规定，按市场价执行；伊川公司则认为，应当依据《河南省农作物种子管理条例》确定的政府指导价进行赔偿。承办法官李慧娟在提交审委会讨论后作出判决：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是依据该条例制定的一般性规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为无效条款。”2003年10月，河南省人大常委会法制室发文称，经省人大主任会议研究认为，《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》没有抵触，应继续适用。且“洛阳中院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为”，要求洛阳市人大常委会“依法行使监督权，纠正洛阳中院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会”。11月7日，根据省、市人大常委提出的处理要求，洛阳中院党组拟出一份书面决定，准备撤销相关庭的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员资格。

问题：

1.《河南省农作物种子管理条例》在何时报哪个或那些机关备案？

2.除了主动报备外，还有何种对《河南省农作物种子管理条例》进行审查的方式？如何进行？

3.李慧娟的法官的做法在当时的制度环境下是否合法？如果不合法，她应该如何做？

4.完善宪法监督制度，是全面推进依法治国的重要环节，请谈谈你对我国现行宪法监督制度的看法。

【参考答案】

1.根据《立法法》的相关规定，《河南省农作物种子管理条例》应该在公布红后的30日内报国务院和全国人大常委会备案。

2.国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、其他省、自治区、直辖市的人大常委会可以以书面的方式向全国人大常委会提出进行审查的要求，其他国家机关、社会组织、公民可以提出审查建议。经审查，如果查明该条例违反《种子法》的相关规定，全国人大常委会可对其予以撤销。

3.李慧娟援引《种子法》作出判决并无问题。《立法法》规定：当下位法与上位法相抵触时，优先适用上位法。但是李慧娟法官在判决书中宣布该条例无效，这是一种不合法的行为，因为按照我国的相关法律，法院在审判中并无对地方性法规进行审查的权力。李慧娟法官只能以公民的身份向全国人大常委提出该规范进行审查的建议。

4.建立宪法监督制度的目的是为了下位法符合上位法，所有的法律都符合宪法，从而实现法律体系的统一性。我国建立由全国人大及常委会来监督宪法实施的机制，审查方式有事先审查和事后审查。其存在的问题有：（1）由全国人大常委会来审查法律的合宪性，有自己审查自己的嫌疑，不能保证法律的合宪性。（2）审查要求和审查建议只能针对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出，对于为数众多的行政规章并没有纳入审查的范围。

论述

材料1：

党的十九大报告指出:“深化司法体制综合配套改革,全面落实司法责任制,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”

材料2：

孟德斯鸠在《论法的精神》中说“国家的法官只不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”。布莱克斯通称法官是“活着的法律的宣示者”。韦伯谈到欧洲大陆的制度的时候，他说：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”

材料3：

《中国新闻周刊》在2006年曾报道：山东省高级法院决定，今年内推广由淄博市淄川区法院开创的“电脑软件量刑”模式。据说，运用这种电脑软件，法官的人为因素将被最大限度地排除在外，量刑速度大幅度提高，刑期也可以精确到天。法官离正义似乎又靠近了一大步。 主持其事的人士称，开发这个软件的原因是，“为防止出现刑事案件量刑畸轻畸重的情况”。法院的量刑过程不能排除人为因素干扰。法官的个人经验、以往案例、甚至法官的情感，都会影响最后的量刑结果。电脑却不管经验，也没有感情，因而，由它做出的量刑决定，想来应当是十分客观、科学、而且准确的，它甚至“可以抑制司法腐败”。 推动法院开发量刑软件的动力，是司法系统对法官的不信任。而这种不信任，在支持现行司法框架的法律传统中，是根深蒂固的。为了克服这种不信任而进行的制度上的努力，表面上推动了司法公正，但却使法官再也不可能发挥宪政功能。 电脑量刑软件迈出了一大步，它把法官从量刑过程中排除出去。可以设想，某家法院或软件公司一定会在某一天开发出“司法机器人”，肉身法官被彻底赶出法庭，最多给机器人当个秘书准备点材料什么的，人们会想象，那时，中国将进入司法的美丽新世界。但是，那时的法治究竟会以怎样的方式呈现，值得存疑。

材料4: 《法国民法典》第四条规定：“法官借口法律无规定、法律不明确或不完备而拒绝受理者，得以拒绝审判罪追诉之。”《瑞士民法典》第一条规定：“（一）凡本法在文字上或解释上有规定的任何法律问题，一律适用本法。（二）如本法无相应规定时，法官应依据惯例，依据自己作为立法人时所提出的规则裁判。（三）在前款情况下法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”

材料5：美国联邦上诉法官弗莱克说：“在作出一项特定的判决（裁判、命令或裁定）以前，没有人会知道在审理案件或有关特定情形、交易或者事件是所适用的法律。”卢埃林说：“这些官员所做的关于纠纷的一切决定，就是法律。”本杰明·侯德里主教说：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法，那么就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。”

问题：以上材料都涉及到对司法过程的中对法律的确定性、法官的自由裁量、法官造法、法律漏洞填补等问题的认识问题，请以：“确定性、法律漏洞、自由裁量、法官造法”为关键词，谈谈你的看法。

【参考答案】

法律应该具有确定性，这是法治的要求之一。因为法律的确定性，是实现国民的预测可能性，保护他们的信赖利益的必然要求。如果法律是确定的，那么法官裁判案件就如孟德斯鸠和韦伯等人所言，是运用三段论推理，僵硬的适用法律，如自动售货机般工作，“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”

但是法律并非在任何情况下都是确定。在具体的司法实践中，法律有可能是确定的也有可能是不确定的。因为法律规范是通过语词来表达的，语词的含义有可能是模糊的，这就决定了法律有可能是不确定。当法律出现不确定性的时候就产生了法官的自由裁量权。法律难免会有漏洞，在裁判民事案件时法官不能以法律有漏洞为由拒绝裁判案件，此时就需要法官填补法律漏洞，进行法律继造，此时也涉及法官自由裁量权的运用问题。

自由裁量权是司法实践中的客观存在。我们既不能如孟德斯鸠等人那样否认其存在，也不能如弗莱克、卢埃林等人那样片面夸大法官的自由裁量，认为法律只存在于法官的判决中，法律完全是由法官创造。表达法律规范的语词既有其意思中心，也有其开放结构，当个案事实落在法律概念的意思中心时，法律是确定的，此时法官就只能严格的适用法律，不存在自由裁量权的运用问题。但是当个案事实落在法律概念的开放结构时，法律就是不确定的，此时就出现了法官的自由裁量问题。当法官开始行使自由裁量权时，法官就在事实上创造适用于待决案件的法律规则。

自由裁量权是一把双刃剑。它既有填补法律漏洞，克服法律僵硬性实现个案正义的作用，也有可能导致司法权的滥用，从而导致法官擅断和司法的专横。

山东法院的作法有助于抑制法官过大的自由裁量权、实现法律的平等适用，有利于“同类案件同样处理”，能够实现法律适用的平等性、严格性和公正性。但这种设想是不现实与不合理的。法律的普遍性、稳定性、抽象型特点决定了法律与社会生活并不一一对应，而是需要法官的解释，需要赋予法官一定程度的自由裁量权。这种作法抑制了司法的能动性，并不利于法律的准确适用和实现法律调整社会生活的功能。绝对的形式平等有可能与实质平等相冲突，导致法律适用的最终不平等。

以习近平为核心的党中央在十九大报告中向人民庄严承诺，要让人民群众在每一个案件中体会到公平正义。这一承诺的实现要求进行司法制度的改革，保障法官合理的行使自由裁量权，使司法过程实体正义和程序正式兼顾，形式平等和实质平等兼备。

                                              第二部分 法治理论金句

一、立法

1.要求：完善中国特深社会主义法律体系，加强宪法实施

2.原因：

（1）法律是治国之重器，良法是善治之前提。

（2）建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。

（3）我国形成了中国特色社会主义法律体系，国家生活和社会生活各方面总体上实现了有法可依，这是一个了不起的重大成就。

（4）但实践发展永无止境，立法工作也永无止境，完善中国特色社会主义法律体系任务依然很重。

（5）我们在立法领域面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一。

3.措施：夯实基础；完善体制；明确方法；重点突出。

二、执法

1.要求：深入推进依法行政，加快法治政府建设

2.原因：

（1）立法仅仅创造了文本中的法律，文本中的法律是“静态的法律”、“死的法律”，要实现立法的目的，使死的法律变为活的法律，从而使人类的行为受规则统治，必须实施法律。

（2）法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”如果有了法律而不实施、束之高阁，或者实施不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施，做到“法立，有犯而必施；令出，唯行而不返”。

（3）执法是法律实施的一个重要环节，在党的正确领导下，我们执法领域取得了举世瞩目的成绩，但是问题与成绩相伴而行，在执法领域还存在许多问题，如执法不公，选择性执法等问题时有发生，如执行领域争权诿责的现象特别严重，地方保护主义的作方比较盛行。

（4）要解决以上问题，必须深入推进依法行政，加快法治政府的建设。

3.措施：全面依法；依法决策；深化体改；公正文明；加强监督；政务公开。

三、司法

1.要求：保证公正司法，提高司法公信力

2.原因：

（1）司法权是一种裁判权，其灵魂在于公正。公正是司法的生命线，也是法治的生命线。

（2）司法具有终局性。司法是社会纠纷的最后一道解决程序。如果司法是不公正的，那么老百姓就失去了通过正当程序获得公正的最后机会。所以司法是维护社会公平正义的最后一道防线。培根说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”如果司法这道防线缺乏公信力，社会公正就会受到普遍质疑，社会和谐稳定就难以保障。因此，习近平总书记说，公正是法治的生命线；司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。

（3）当前，司法领域存在的主要问题是，司法不公、司法公信力不高问题十分突出，一些司法人员作风不正、办案不廉，办金钱案、关系案、人情案，“吃了原告吃被告”，等等。司法不公的深层次原因在于司法体制不完善、司法职权配置和权力运行机制不科学、人权司法保障制度不健全。

3.措施：司法独立；合理配权；严格司法；群众参与；人权保障，加强监督。

四、守法

1.要求：增强全民法治观念，推进法治社会建设

2.原因：

（1）法律要发生作用，全社会要信仰法律。如果一个社会大多数人对法律没有信任感，认为靠法律解决不了问题，还是要靠上访、信访，要靠找门路、托关系，甚至要采取聚众闹事等极端行为，那就不可能建成法治社会。因此，既要引导人们遵守法律，有问题依靠法律来解决，也要逐步在广大干部群众中树立法律的权威，使人们相信法不容情、法不阿贵，只要是合理合法的诉求，通过法律程序就能得到合理合法的结果。

（2）法国思想家卢梭曾说，一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。小到文明行走，大到依法治国，法治的根基在于公民发自内心的拥护，法治的伟力源于公民出自真诚的信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。

（3）必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。

3.措施：树立意识；双多治理；服务体系；健全维化。