第2节：刑法概述

一、考情分析

本节的考察频率：90%，就是说基本年年必考，所以这节的高频考点我们一定要掌握；

再看下高频考点是哪里？是刑法解释，分值2分；命题形式：单选或多选，学姐一会儿在知识点学习时，告诉大家单选多选的具体考查方式。

二、具体内容

我们看一下刑法概述的知识点，有四个：概念、机能、渊源、解释。

1.刑法的概念

从内容上界定：刑法是以国家名义规定何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。我们可以简单理解：刑法＝犯罪＋刑罚。

我们展开来理解的话，威廉.亚当斯曾说“如果你研究课题是法律，这条路会笔直的通向人类学”。我们也常定义 某某法律是调整某某社会关系的总称；这样看来，刑法调整什么社会关系？刑法调整的社会关系是社会冲突。

我们借用前苏联法学家斯皮里多诺夫的著名论断来解释：“犯罪行为，是个人对社会关系的侵害行为，归根到底是对社会的侵害。所以，追捕犯罪分子，预防将来再出现类似的侵害行为，这是公共的事情。所以国家履行这一社会功能，国家为履行这一社会功能就建立公检法，也建立了特殊的社会制度一刑罚。

2.刑法的作用/机能

机能是指国家制定和实施刑法在社会生活中实际或可能发挥的功效和作用。

通说认为刑法有三个机能：

一保护机能：保护法益，法益这个词要记住，是指通过刑法来保护的国民的生活利益。保护机能是保护法益的原始机能。

二是保障机能：保障人权，是保障权利的最高级的机能。

三是规制机能：以上两个作用相加，也是进行评价和指引的基础机能。

3.刑法的渊源

什么叫渊源？渊源即水的源头。法的能作为审判的最终依据、最终来源的便是刑法的渊源。刑法的渊源，就是能作为判决犯罪、刑罚的依据。

我们国家刑法渊源三类：刑法典、单行刑法、附属刑法。

（1）刑法典，狭义的刑法，指《中华人民共和国刑法》和的它10个修正案。注意：刑法修正案是对刑法典做的修补，它属于刑法典本身，不属于立法解释。

（2）单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及后果的法律。我国只有一个，即：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

（3）附属刑法是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我们国家没有实质意义上的附属刑法，只有形式意义上的附属刑法。

4.刑法解释（应试重点）

我们以后做题时会发现，民法不会专门考民法解释、行政法也不会专门考行政法解释。为什么只有刑法专门学习刑法解释？

一是刑法条文高度概括和抽象；

二是后果严重。所以出题人希望未来的法律从业者，掌握正确的解释方法，了最终正确适用刑法规范。

刑法解释考查方式：将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释？

现在我们正式开始学习，刑法解释15类，非常多，不过我们按照 who/how/why、366方式记忆就跟简单。

（1）根据解释效力对刑法解释进行分类：who层面

1）立法解释

全国人大常委会

最高

2）司法解释

最高人民法院、最高人民检察院

其次

3）学理解释

其他机构或个人

无

（2）根据解释方法对刑法解释进行分类

1）缩小解释

解释含义＜字面含义

《刑法》第111条【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。

2）平义解释

解释含义=字面含义

3）扩大解释

解释含义＞字面含义，但仍在字面含义可能范围内，即仍符合保护的法益

《刑法》第263条【抢劫罪】中的“金融机构”包括正在使用的运钞车、ATM 机。

4）类推解释

解释含义>>字面含义

将不属于法律规定含义的意思解释为属于法律规定的含义。

如，《刑法》第236条【强奸罪】规定“...强行与妇女发生性交的...”如果认为强奸男人，也符合强奸罪条件，那么，这里面就是将“妇女”一词类推解释了。注意：刑法上禁止不利于被告人的类推解释，因为违反罪刑法定原则。

5）反对解释（了解）

若A是，则非A不是

《刑法》第50条【死缓变更】中，“二年期满以后，减为无期徒刑”的反对解释是“没有满2年，不能减为无期徒刑”。

6）补正解释（了解）

法条有明显错误，通过修正、补正来阐明真实含义

一般来说，我们刑法中的“以上”和“以下”都是包括本数的。但是《刑法》第63条【减轻处罚】中“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”是不包括本数的

※扩大解释VS类推解释

判断原则：看是否荒谬（如将男人解释为女人很荒谬，就是类推解释）

判断技巧：①两者是否是一回事；②两者严重程度是不是相似（结合法益保护判断）如果答案都是否定的，那就是扩大解释，否则是类推解释。

（3）根据解释理由对刑法解释进行分类，即根据why做出这种解释

1）文理解释

根据文法、语法等论证词语属于刑法用语可能具有的含义。

2）体系解释

联系刑法的上下文，根据体系逻辑来解释某个条文的含义。

①一词多义

②多词近义：不同的词语可能具有相同的含义。

③同类解释规则。立法者经常在描述罪状时，先列举几个例子，然后用“等”来概括兜底。但是，对这些兜底规定的含义范围不能随意扩大，应以例举例子共同特征来解释兜底规定的含义。

3）当然解释

出罪：举重以明轻。即，连严重的行为（A）都不是犯罪，轻的行为（B）当然不是犯罪。

入罪：举轻以明重。即，连轻的行为（B）都是犯罪了，更加严重的行为（A）自然是犯罪。

4）历史解释

解释理由里包含历史事件、立法进程等的，都是历史解释。

5）比较解释

解释理由里包含国外判例、法律等的，都是比较解释。

6）目的解释

解释理由里，如果出现“为了XX”“目的”这种字眼，都是目的解释。