帆哥的法理学10：歧视的类型

第十讲   歧视的类型

平等权是宪法规定的基本权利之一。平等权要求政府平等的对待每一位公民。平等对待是政府对公民负有的义务。

平等对待的反面是区别对待。区别对待有可能构成歧视。

区别对待以分类为前提。立法的时候不能不进行分类，从而做到同类情况，同样对待，不同情况，区别对待。

分类时如果考虑了不相关的要素，则构成了歧视。比如在进行选举立法时，如果考虑了性别因素，把人分为男性和女性，赋予男性公民选举权，而剥夺了妇女的选举权，则对女性公民构成了歧视。

分类时如果考虑相关的正当的因素，则不构成歧视，属于合理的区别对待，比如在进行选举立法时，考虑年龄因素，赋予年满18周岁的公民以选举权，不满18周岁的公民不具有选举权，则不构成对未成年人歧视。因为选举应当进行理性的权衡，而理性的权衡能力一般说来只有成年人才有。所以在选举立法时，考虑年龄因素是合理的区别对待。

立法者在进行分类时考虑的因素是否合理，得具体情况具体分析，要根据法的精神、立法目的、规制的行为性质等因素综合考虑。

从法律的运作过程来看，歧视可能发生在立法中，也可能发生在法律的实施过程中。

立法上的歧视可以分为明显的歧视和隐含的歧视。

明显的歧视是指立法者在立法的过程中，考虑了不相关的因素，明确的把人分为不同的种类，在权利义务的分配上区别对待。比如户籍制度把人分为农村户口和城市户口，分配给农村人和城市人不同的权利和义务，这就是一种明显的歧视。

隐含的歧视就是从文字的表面含义来看并没有歧视，但是当我们深入文字的背后，发现立法者进行了不合理的分类，构成了对某类人的歧视。比如在19世纪美国某州议会曾有立法：住砖瓦房中的人开设洗衣店无需市政府的审批，但是住在木头房中的人开设洗衣店则需要经过审批。从表面上看，似乎不存在歧视，因为一则这种区分是基于安全考虑，二则任何人都有可能住砖瓦房或木头房。但是，如果深入文字的背后，发现在当时的某州，住砖瓦房的都是白人，而住木头房的都是华人。这条法规的背后隐含着对华人的歧视。

即使立法上既没有明显的歧视也没有隐含的歧视，但是在法律实施的过程中也可能出现歧视。比如：设若法律规定：禁止卖淫嫖娼，违者罚款5000元、拘留5日。这在立法上既没有明显的歧视，也没有隐含的歧视，并不针对某个特定的群体。但是假若白人嫖娼，警察当局听之任之，而黑人如果嫖娼，警察严格适用该规定。这就是一种选择性执法，构成了对黑人的歧视。

所以判断一条法律有没有歧视，首先应该看这条法律从立法有没有明显的歧视，如果没有，再看其文字背后有没有隐含的歧视，如果还没有，看看其在实施的过程中有没有做到相同的情况相同的对待，如果是一视同仁的则不存在歧视，如果相同的情况不同的处理，则构成了歧视。

无论是立法上的歧视还是实施过程中的歧视，都是政府的违宪行为。在有宪法诉讼的国家，公民可以启动违宪审查程序。