帆哥的法理学5：每一条法律都是对自由的限制

第五讲每一条法律都是对自由的限制

人是生而自由的，但是无往不在枷锁中。法律就是枷锁之一。

每一条法律都是对自由限制的。无论是宣示权利的法律还是设定义务的法律都是如此。设定义务的法律是直接限制。宣示权利的法律是间接限制，因为别人的权利都是我们的义务。只要宣示了某一类主体享有某项权利，则必有另一主体的权利或者权力受到了限制。

立法者在创制法律的时候要思考一个问题：是否应该制定法律禁止X行为。民主法治法治国家的立法者应该对禁止自由的法律的正当性进行证成。这是法治国家的立法者不同于古代专制国家立法者的地方所在。证成法律限制自由的正当性的原则有四：伤害原则、家长主义原则、冒犯原则、法律道德主义原则。

1.伤害原则

禁止X的唯一合法的基础在于X行为对别人或者社会公共利益构成伤害。在该原则的提出者密尔看来，对他人的伤害不但是禁止某种行为的充分理由而且是唯一理由，即“禁止行为X是正当的，当且仅当X对他人构成伤害。”如果立法者要用此原则来证成对X行为限制的正当性，就要证明X行为确实对别人造成伤害。密尔是这么说的：“人们若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害。反过来说，违背其意志而不失正当地施之于文明社会任何成员的权力，唯一的目的也仅仅是防止其伤害他人。他本人的利益，不论是身体身体的还是精神的，都不能成为对他施以强制的充分理由。不能因为这样做对他更好，或能让他更幸福，或依他人之见这样做更明智或更正确，就自认正当地强迫他做某事或禁止他做某事。如果是要对他进行告诫、规劝、说服乃至恳求，这些都可以做为很好的理由，但就是不能以此强迫他，甚或如果他不这样做就让他遭受不幸。要使强迫成为正当，必须认定他被要求禁止的行为会对他人产生伤害。任何人的行为，只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理说来就是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者。”这就是密尔《论自由》一书的中心思想。

2.冒犯原则

如果X行为是对公众的深度冒犯，那么制定法律禁止X行为是正当的，比如禁止焚烧国旗的法律就是建立在此原则的基础之上的。关健是什么是冒犯行为？这是一个非常复杂的问题，一般的把冒犯行为理解为公然违背公序良俗的行为。这涉及到公共领域人的行为的范围问题。人毕竟不可能离群索居，人总是社群的成员。生活于社群之中，人不能公然违背这个社群的公共道德，让他人觉得恶心。所谓公序良俗就是大家都接受的道德准则或者说大多数人都同意的道德规范。比方说手淫，如果发生在私人领域，不伤害别人，就不应该立法禁止。但是在公域如果有人公然为之，就违背了这个社会的公共道德，就应该予以禁止。

3.法律家长主义原则

法律家长主义，也叫父爱原则，指的是为了某人自己的利益，法律禁止或者限制X行为是正当的。比如，法律要求人们在驾驶汽车或骑摩托车的时候必须系安全带或者佩戴头盔。这里存在几个假设。假设之一在于：家长能知道子女最需要什么；假设之二在于子女是不理性的，他不知道什么对自己真正有利。但是这里有问题：问题之一在于，这个原则如果发生在家庭领域，父母子女之间有亲情的存在，父母可能知道子女的真正利益在什么地方。但是如果把政府与公民的关系类比为父母与子女的关系，这种类比关系是否能够成立？政府对公民是否会如父母对子女那样知根知底，那样尽心尽力？问题之二在于子女或者是否就真的那么不理性，真的不知道自己真正的需要什么？这似乎不成立。对精神病人、对未成年人有可能成立，但是对成年人不一定成立。以家长主义为借口，把刑罚或者其他法律强加于公民的后果可能是对公民自由的过分干预。所以这个时候得权衡、得评估。

4.法律道德主义原则

法律禁止或限制X行为，因为X行为是违背共同道德的。法律道德主义有广义和狭义之分。狭义的法律道德主义原则是指，一个行为虽然不伤害别人，不冒犯公众，但是因为该行为违背了一个社群的道德，所以该行为应该被禁止。广义的法律道德主义比较宽泛，包含伤害原则、冒犯原则、狭义的法律道德主义原则。我们这里取其狭义而言。比方说有些国家的法律惩罚通奸，禁止夫妻之间在家口交等，就是基于狭义的法律道德主义原则。但是这种原则是有问题，问题在于这种行为并没有伤害谁，从伤害原则的角度来说他与人无涉，此其一。其二是如果惩罚这种行为，必然要举证，要诉诸于执法和司法力量。是不是对每个夫妻的房间都排一个监视人？这些监督人员的工资谁出？万一监督者和被监督者沆瀣一气又由谁来监督？这种原则实施的结果要么是毫无隐私，要么是得不到实施而成具文，伤害法律的公信力。

要想获得自由，首先要有自由的意识。自由的意识是如何发展的，且听下回分解。不要嫌我讲得啰嗦和理论化。会当凌绝顶，一览众山小，汝果欲学诗，功夫在诗外，此之谓也。