第6期：中止任意性的判断

刑法总论之犯罪形态：中止任意性的判断

                                  犯罪中止任意性的判断

                                                 李煜

 摘要:在中止犯减免根据上采取责任减少说和政策说相结合的综合说。以此为指导判断中止任意性时，要严格限制主观说的适用范围，并以行为人本人的情况为基础，以一般人的立场标准，判断事实障碍是否会导致行为人放弃犯罪。

关键词：中止任意性判断

一、问题的提出

中止行为的任意性，是指“中止必须是基于自己的意思而中止。所谓‘自己的意思’，是指没有受到外部因素的干扰。也就是说，中止的意思是自发的,这一要件就是所谓中止的任意性。”任意性是犯罪中止与未遂区别的关键特征，也是刑法对中止犯减免处罚的重要理由；同时任意性的判断，在刑法理论和司法实践均存在较大争议。各国刑法对中止有不同规定。《德国刑法典》第24条规定表明中止犯是免除处罚的，日本刑法则将中止作为未遂犯的一种，对其减轻或者免除处罚，台湾刑法规定与日本相同；我国刑法将中止犯与未遂犯并列，中止犯并不是未遂犯的一种。在具体案件上，比如行为人抢劫时遇到熟人放弃、强奸时发现被害人面部被硫酸泼过而停止、行为人用刀杀人时看到警察在100米外弃刀而逃等案例，由于任意性本身是纯主观的判断，到底是意志以外的因素未遂还是基于己意的放弃，站在不同的学说及角度会得出不同的答案。究其根源，在于中止犯的减免根据以及在任意性上采取何种学说分歧显著。因此，研究任意性判断的问题有重要的理论和实践意义。

二、任意性相关的理论及评析

（一）中止犯减免根据

判定任意性，首先要解决其上位的中止犯减免处罚的根据问题，主要有政策说，法律说和综合说之分。政策说认为，中止犯的规定纯粹是基于政策性的考虑，其就是为已经达到未遂的犯罪人提供一个“为了回归的黄金之桥”。法律说则认为中止犯减免刑罚的根据是和作为犯罪成立条件的违法性或责任有关，又分为违法性减少说和责任减少说。违法性减少说是指由于行为人放弃了属于主观违法要素的故意或者是防止结果发生，就能肯定其违法性减少的效果。责任减少说认为中止犯和未遂犯在产生了既遂的危险但未达到既遂这一点是一样的，区别在于未发生既遂是否基于行为人自己的意思而使犯罪未得逞，是对行为人责任谴责的减少。综合说则将政策说和法律说并用，又分为将政策说和责任减少说并用、政策说和违法性减少的并用，违法减少说和责任减少说结合的见解。对违法及责任减少说，西田典之认为，违法及责任减少说中的责任减少只是基于违法减少这一认识的责任减少，与违法减少说实质上并无不同。此外，德国联邦法院判例采取刑罚目的说，结合恩惠理论认为行为人在既遂前自动放弃犯罪的，表明他尚不具有将行为实行终了的对法律的敌对意志，无须科处刑罚。自动回到法的支配下，就应当免除本来应对他的处罚。

日本学者中，大谷实教授认为，未遂犯的处罚根据是引起结果的现实危险，一旦产生故意，并且着手实行，就是已经造成了危险。事后的放弃故意或放弃结果发生是违法性的减少，同时刑法是在未然之中防止完成犯罪，因此违法性减少说和刑事政策说结合的综合说是妥当的。大塚仁教授认为，在不是出于悔悟而中止的场合就是以违法性减少为主；在基于悔悟而减少的场合，就是以责任减少为主。山口厚教授认为,出于消灭危险的意思且实现消灭危险的场合，才能给予褒奖，是违法性减少和责任减少的综合。西田典之教授对政策说、违法减少和责任减少均批驳后，从责任层面着眼于未遂犯量刑情节的法定化。

个人认为，从结果无价值的立场出发，应采取责任减少说和政策说结合的观点，理由是：1.违法性减少说的理论是以主观的违法要素为前提，而结果无价值认为违法性的根据是法益侵害，其有无与行为人的主观意思无关；即使承认主观的违法要素，未遂和中止相对既遂而言，都是结果没发生的状态，故在违法层面并没有减少，以此为理由说明对中止犯减免处罚并不妥当。单纯的政策说只适合德国免除处罚的刑法规定，不能解决日本刑法和我国刑法减轻处罚的问题。2.既然中止和未遂在违法层面没有差别，就只能从责任上寻找，一个是基于自己的意思主动放弃而未得逞，一个是客观因素的阻碍致使结果没发生，反映了行为人主观恶性的不同。前者是自动回归法秩序，在犯罪滑向既遂的方向上戛然而止掉头回到法律的怀抱，因此要在刑罚上特别奖励，因此用责任减少说是妥当的。3.单纯的责任减少说不能解决免除处罚的理由，而且对于不是真诚悔过而是基于其他动机放弃并不能认定为中止。因此，以政策说的功利主义为辅助，即使行为人不是真诚的悔过，基于消除犯罪的发生以及犯罪给被害人和社会造成的后果的考虑，也要以减免处罚的刑罚效果来诱使其放弃犯罪。同时对于没有造成损害结果的，免除其刑罚，实质上是放宽了中止犯的认定。4.批判责任减少说的学者如大谷实认为撤回了决定就意味着谴责可能性减少，在未遂和既遂均有撤回决定的场合，为何只对在未遂状态的撤回决定褒奖。实际上，中止的形态分为两种，一种是未实行终了的未遂只要有自动放弃的行为即可，另一种实行终了的未遂还必须实施积极的救助行为，因此，前者的撤回决定足以终止犯罪状态，后者还要有积极地作为，行为的本身即表明主观非难性的减少，这与既遂后单纯的撤回决定的意思在主观恶性上自然是不同的。

（二）任意性的理论

1.采取规范判断还是心理判断？

德国关于任意性判断的思维方式分为心理判断和规范判断。心理的判断标准，强调的是以行为人所感知的外部事实是否使其除了中止别无选择；而规范的判断是指行为人所感知的外部事实作为行为人中止的理由是否为法律所认可。规范判断的优势在于目的性思考——如果行为人犯罪心态改变，从犯罪目标之道路上回头，展现出了其“遵守规范的用心”，自己返回法制度面，这样的中止，才值得鼓励和奖赏。规范判断其实是从刑法设立中止犯的目的、中止犯的减免根据角度出发，来考量中止是否具有自动性。规范判断说白了就是法官在事后进行规范的评价。德国较多的采取规范说，这与其在中止犯的减免根据上采取修正的刑罚目的说是对应的，因为考虑一般预防的必要性而不是特殊预防，就要从规范的角度评判；而着眼于特殊预防，则不能脱离心理的依据。

个人认为：第一，关于规范判断的适用范围:日本、台湾地区和我国刑法均对中止未遂规定有减轻处罚和免除处罚两种规定，而德国对中止犯只有免除处罚一种结果，因此其中止的范围很窄。在减轻处罚的场合，没有必要要求其必须悔改，因此规范的判断在此并不适用。第二，规范判断的标准“是否忠于法律之思想表现”、“返回法制度面的意思表现”的说法本身就过于抽象，缺乏明确的标准，容易致使法官恣意的判断。为此，伯尔曼、罗克辛等人又提出具体的标准，比如罗克辛认为遵从犯罪者之间的规则（教义）的理性行为不值得法秩序给予奖励，而非理性的行为如在盗窃时只是感到强烈的恐惧逃跑才是法秩序向合法性复归的奖励。然而，罗克辛提出的标准同样不明确，作为该学说前提的“被承认的犯罪者同伙的规则”这一概念缺乏明确性。在主动的犯意转换的场合比如行为人入室盗窃过程中，在被害人没有察觉本可以将犯罪进行下去，见色起意，转而对被害人实施强奸的情形。在此，盗窃的实行并没有遇到任何的障碍，行为人主动的放弃盗窃，是否违反该规则呢？此外，规范判断的结论常常具有不合理性，比如根据罗克辛的判断基准，越是冷酷的犯罪人越容易肯定其任意性。第三,赞成规范判断的我国学者认为，行为人的主观方面如果能够证明是由反规范的意思向法所承认的意思转化时，就可承认其任意性，并进一步提出三个标准：一是对自己先前行为的否定评价；二是行为人反规范的意思的弱化；三是中止的意思是被刑法推定为适法的意思。然而，该论述是基于责任减少说的立场，很难解释违法性的减小。在责任的本质上，如果采取法的责任论，则责任阶段并不以道义责任、伦理责任为必要，但是其三个判断标准都不很明确，司法实践很难认定。

事实上，自动性要求的“基于自己的意志”，属于行为人的心理方面，是中止犯的主观要件。所谓主动性，意味着引起中止的原因并非因强制性的障碍所致，而是由自主的动机所促成。其前提条件是，行为人仍然是“他的决意的支配者”。故在现行法律的规定下，采取心理判断是妥当的。

2.日本主要学说及评判

日本关于任意性的学说主要有主观说、限定主观说、客观说，折中说等。主观说认为，任意性只能从行为人对客观存在的外部事实认识是否对中止动机产生影响的角度来区分，没有影响而中止的是中止犯，否则就是未遂犯。用“福兰克公式” ，“能达目的而不欲”因而放弃犯罪的场合是中止；反之，在“欲达目的而不能”因而放弃犯罪的场合，就是未遂犯。限定主观说认为，只有在由于否定自己行为价值的规范意识的作用下而中止的才是中止，将“广义上的后悔”作为成立要件。客观说认为，看行为人所意识的外部事实，在一般经验上，是否能对行为人的意思决定具有强制影响。其特点是将行为人主观方面的问题，交由社会的一般观念的客观标准来解决。而折中说即客观的主观说以主观说为基础，客观的判断行为人对外部事实的认识。如果认为能够既遂即中止的，就具有任意性。也就是以行为人的主观认识为基础，客观判断能否既遂，是否不希望既遂。                        

（1）对主观说的评判——主观说根据行为人的主观意思而非外界障碍来认定是否具有自动性，是符合自动性本来的要求的。台湾学者黄荣坚认为，中止着眼的是行为人透过中止行为所显示的内在危险性格的减低。基于此，考量重点是行为人的主观态度，而不是行为的客观必要性。因此，通说采取主观理论，是一个正确的选择。西田典之教授认为，就任意性的判断，其问题在于行为人的主观，因而不宜采取客观说。

主观说是日本二战以前判例的通说，近年来受到诸多批判。首先是目的的含义。德日学者对此有两种理解：一是指实现构成要件，二是指行为人所意图的犯罪计划的实现。比如甲以为站在前面的人是乙而举枪瞄准，但随后发现不是乙，于是停止射击。如果“目的”是指前者的话，那么由于甲能够实现杀人罪的构成要件，所以对停止行为应肯定任意性。如果按后面的标准，那么由于甲所意图杀害乙是无法实现的，所以应否定任意性。其次是Frank公式中的“能”与“不能”如何认定，也是不明确的。日本教授木村龟二认为至少可以从两个意义上作出解释：其一是伦理上的可能性，其二是心理上、物理上的可能性。由此带来认定上的混乱，如抢劫时遇到熟人的，在物理上抢劫是可能的，但从伦理上的二人感情出发，抢劫能否可能还存在疑问。障碍在程度上是存在较大差异的。何种程度的障碍使行为人停止犯罪时应否认任意性，则是个很难解决的问题。比如行为人用刀杀人时，听到外面警笛声遂害怕被抓而逃跑，究竟是出于意志而主动放弃还是外部的因素压制其意志自由而被迫放弃，在主观说的框架下难以断定。此外，主观说对没有放弃犯罪意图，等待更好的时机犯罪、目的物障碍等问题上不能得出合理的结论。事实上，正如德日学者所批判的，弗兰克公式在某些极端的场合可以得到全面的贯彻，但在某些非绝对障碍的场合却显示出它的局限性。

（2）对限定主观说的评判——该说从主观心态，基于行为人的责任减少来判定任意性。由于主观上同情、后悔、怜悯，其可谴责性减少，与责任减少说是一脉相承的。但现行法律规定只是用了“自动”一词，并未将犯罪动机作为认定中止的条件，该说事实上是添加了犯罪动机的要素，限缩了成立范围。以道德伦理上的悔过作为前提，无疑会将实践中大量未出于悔过心态而放弃犯罪的行为排除在中止之外，而这是与鼓励犯罪人放弃犯罪、减少犯罪的危害的中止的意旨相偏离的。

（3）对客观说的评判——该说的优势在于，与主观说相比，客观说更有效维护了刑法判断的统一性，脱离了行为人自我的观感，没有截断懦弱的人回归之路，更符合刑罚的目的。而主张在主观说得出不合理的结论的情况下引入客观说的见解，在实质上可以划入客观说的阵营。这一见解曾是日本刑法理论的通说，在审判实务中也曾采用过。然而，其缺陷亦很明显：首先，该学说是将行为人主观的问题，交由社会一般观念来解决。大谷实教授指出:“客观说，不考虑成为中止动机的事实对行为人的决意如何起作用，而只考虑其在一般经验上，有没有心理强制力，如此的话，则有无任意性的判断，就完全不用考虑行为人自身的意思了，但这样的理解偏离了‘基于自己意思’的法条规定的宗旨，因而不妥。”其次，客观说与中止犯的的意旨冲突，可能会得出不当的结论。即在行为人因为良心上过不去而不得不断绝犯罪的念头的情况下，就会否定任意性，相反，未达此程度而停止者承认任意性。比如德国学者所举的例子，母亲因怜悯孩子哭声将原来打算先掐死孩子后自己自杀的行为放弃，因为通常人都会中止，所以否定其任意性。此外，有的学者对判断标准“通常的生活经验”提出批评，首先，是否存在这样一种生活观还是个问题。可能出现就某一具体事件而言，如果立足于通常的生活经验进行评价也许没什么不妥，但对行为人本人而言则不一定就妥当。

（4）对客观的主观说的评判——该说是以主观说为基础，对主观意思的动机形成过程进行客观地判断，即认定“任意性”时既考察了行为人的主观认识，又采用了客观的判断标准。支持该学说的学者认为，其既避免了单纯以主观心态判定的恣意性，又从客观判断不考虑主观认识方法论上的不当。但同时有学者如张明楷教授认为，该说没有说明，为何要客观的判断任意性这种主观的内容，并且主观说的缺陷其同样的表现在这里。事实上，该说的折中是避免了两种学说的缺陷还是兼具两种学说的缺陷，处于两可的说法。

3．我国的学说简评

我国关于中止自动性的学说主要有绝对自动说、内因决定说、主要作用说、主观说、规范的判断标准说、主观说为主客观说为辅说、客观说等，通说是主观说。除了规范的判断标准外，其他学说都可以归为心理判断的范畴。从这一意义上说，我国的学说抓住了自动性是“行为人基于自己的意志决定”的本质特征，总体上是值得肯定的。目前在该领域的研究，除了对主观说重新解释外，客观说呈现一定的流行趋势。当然部分学者主张规范判断。但在学说的兼容上，却极少有人提倡，总是企图在一个框架下通过对理论内在的重新解释（主要是适度的扩张解释）解决所有的疑难问题。比如有人主张主观说，但因此排斥客观说，认为“解决主观说的缺陷是在目的性思考下将主观说的标准具体化、明确化，而不是抛弃主观说的基本立场，采纳客观说这种根本错误的思考方法”。但在具体判断标准上，却将行为人自认为犯罪的代价是否升高作为唯一的依据并区分三种情况。一是犯罪代价并没有升高，客观上仍可以继续实施，并且行为人也认识到，而出于同情、怜悯、后悔、对处罚的恐惧等因素放弃的，成立中止；二是犯罪的代价升高，是基于利害权衡下不得不放弃，否认中止；三是延迟犯罪对行为人更有利或出现更有利被害人而放弃，也否认中止。笔者以为，第一种情况属于典型的中止，无论采用主观说还是客观说，或者规范的判断，均能得出成立中止的结论，没有讨论的必要；第二种情况，权衡得失利害的判断标准似乎是采取限定主观说，以回归法秩序的自觉性或者说是悔改的心理作为认定中止的依据，本身就没有区分违法性减少还是责任减少。何况，现实上整体利害关系并不是客观的概念。比如一个师傅带着一个学徒去偷车，在破坏车锁的时候，路人经过的事实对师傅不是障碍，对学徒却可能是障碍。一个事实会不会成为障碍，决定于行为人本身的心理状态，其中除了包括行为人对于事实本身的主观认知之外，也包括能力问题、事先期待等。同时在第一种情况下行为人基于对处罚的恐惧的缘由放弃的，也未能悔改，以第二种情况的标准也要否认中止，这不是自相矛盾吗？此外，在很多案件中很难断定行为人是否是理性的放弃犯罪，比如行为人抢劫遇到熟人、强奸时被害人提出稍微休息下并同意性交的，妇女掐死婴儿时因婴儿啼哭放弃的、基于惊愕如杀人时看到被害人满脸鲜血放弃的等等。第三种情况仅仅就对被害人的行为而言无疑是中止了，以其主观上想异时异地实施其他犯罪而否定本次犯罪主动的放弃，无异将对其他犯罪的评价加到本次犯罪的身上，这与“大幅度减轻犯罪对于法益的危险性或破坏性，以及对于社会的损害性”的中止立法设计也是相违背的。将判定中止寄希望于犯罪代价的高低的笼统划分，而不去区分其中的主观认识和客观情况，也未能参照一般人的社会经验，必然建立不了严谨的理论体系。此外，还有学者主张规范的判断、客观说等，在此就不一一评论。

三、个人看法

(一)基本观点

主观说以行为人停止犯罪是出于自己的意志为核心要素的观点与中止的立法精神相契合，但存在恣意性，结论也往往不当；客观说、折中说均以一般经验来代替行为人对外部障碍的认识,而忽视了由行为人个体差异导致的本人对外部事实的不同切身感觉,在思维方法上有问题，但也有统一判断标准，没有截断懦弱的人回归之路，更符合刑罚的目的的优势。有学者认为作为两种对立的观点,主观说与客观说不具有可结合性。而主观说存在的缺陷,应在目的性的思考下将主观说的标准具体化、明确化但不应由客观说来弥补这一缺陷。还有人从“能与不能”、“欲与不欲”两方面引入“绝对障碍”概念，只要没有遇到绝对障碍有作出抉择的意志自由而中止犯罪的,就能成立自动性。然而，上述学者坚持主观说的基本立场，抓住了中止犯的本质特征，无疑是正确的，但认为弥补主观说的缺陷只能在主观说的范围内进行明确的解释，而不能求诸于客观说，则过于狭隘。并且，无论如何修正，一种学说固有的缺陷在本学说范围内难以达到完全解决的程度。学说之间不是对立和排斥的，而应该汲取各自的精华，共同服务于司法实践疑难案件的处理这一目的。因此，对案件的具体不同的情形，适用不同的学说才是解决实务问题的理性态度。

总体而言，首先，应以中止犯减免处罚的根据即立法精神为指导。即以责任减少说和政策说相结合的综合说作为判断任意性的原则。

其次，严格限定主观说的适用范围。正如上所述，弗兰克公式在某些极端的场合可以得到全面的贯彻，但在某些非绝对障碍的场合不能适用。因此有学者指出，“在没有任何外部事实影响的情况下，可以根据‘福兰克公式’考虑自动性…”

再次，关注客观障碍对行为人主观意志的影响。二种极端情形（绝对的障碍完全抑制行为人意志自由的和绝对的无障碍行为人有完全的意志自由），成立典型的未遂和中止；在此之间的客观障碍与行为人意志并存，二者存在相互“博弈”，此消彼长的情境下是判断的难点。在此可以借鉴因果关系学说中介入因素与实行行为对结果发生的作用的“博弈”理论，也可以分为客观障碍绝对压制行为人意志、客观障碍相当大程度压制意志、客观障碍与行为人意志作用相当、客观障碍一般不能压制意志、不存在客观障碍五种情形。去除两头的极端情况，还有中间三种情形需要判断。应该以行为人本人的情况为基础，以一般人的立场标准，判断行为人对外部事实的现实认识过程，进而判断该事实障碍是否会导致行为人放弃犯罪。

最后，在判断过程中，不时用其推出的结论是否合理性，来反推运用方法的正确性。下面结合几种疑难案例来进一步说明。

（二）具体应用

案例一甲在黑夜一角落里抢劫，对方发现甲是自己的初中同学并喊了甲的名字，甲连忙道歉说认错人了并停止行为。

此为客观上存在轻微的阻碍事由，从一般人的立场看，并不足以阻止犯罪的进行，而行为人选择放弃的，应属于出于己意的中止行为。

案例二乙在黑夜里一角落抢劫，发现竟然是自己的父亲而停止行为。

案例二用Frank公式，“能而不欲”还是“欲而不能”？如前述，日本学者将“不能”分为物理上的不能和伦理上的不能。显然，抢劫自己的父亲，在物理上是“能”的，但在伦理上是行为人以及大众所接受不了的。

案例三丙拿刀正欲砍向被害人，突然发现警察就在100米外正赶来，遂离去。

案例三系现实被抓获的风险的情形。丙可在几秒内用刀伤害被害人，实现其伤害的目的，但继续犯罪被警察抓获的风险势在必然。这里的“能”是客观情况的“能”，还是行为人主观认识的“能”？ 用主观说无疑是后者。如弗兰克自己就认为，基于被发觉因害怕处罚而停止犯罪的人,尽管存在犯行后有被处罚的可能性,但由于没有妨碍既遂的可能性,所以是“能”的,应肯定任意性。这与中止犯的减免根据不符，结论也不合理。故转而求诸客观说，以一般人的观念都认为是阻碍犯罪继续的严重事实，而行为人放弃的，很容易得出否定中止的结论。为进一步强化对结论的确信，还可以用德国学者多纳行为计划说解释，他认为否定这种情形的任意性并不是由于外部的状况变化给行为人心理的压力,达到了使行为人意思不自由的程度。而是因为行为人是想在不受处罚的情况下实施盗窃,而这种目标已经不可能达到。行为人都意识到有被逮捕被判处有罪的危险。但他们相信自己的好运与能力,期待不被发现。如果被发觉的话,那么在行为人实行着手之际,前提就消失了,他的计划就失败了。

案例四丁在小学放学时街道拐角抢劫未成年人小A，其谎称其父亲马上赶到，丙因害怕逃跑。

案例四系行为人主观认识错误的情形，误以为有被现实抓获的危险，实际上没有任何阻止犯罪既遂的障碍。因为中止着眼于行为人主观的判断，事实认识的错误足以压制其继续犯罪的意志，属于不得不放弃，否认中止。再如行为人在盗窃过程中听到外面传来警笛声，以为是警察来抓自己其实只是警车路过，而放弃犯罪的行为人系基于错误的认识不得不停止，此时不得认定为决定的主人，同样否认任意性。

案例五行为人甲从背后抱住身材性感的女性欲行奸淫，但将其按倒在地时发现相貌丑陋，性欲减退，遂将该女放走。

嫌恶、恐惧等感情的判断在日本理论和实务界争论较大，原因可能在于对行为人主观的感情层面判断较难。而事实上，犯罪当时行为人可能不止一种感情因素，而何种因素促使行为人停止犯罪则难以辨别。此类案件更多的是证据问题，用客观环境和其他证据，结合行为人特殊的经历、性格、价值取向等判定行为人真实的主观心态。因此，笔者对该类问题总的认识是这类案件主观性很强，必须以主观说为判断基准，实在难以辨别时用客观说的一般人的经验法则来补充和印证，但不得以一般人的经验来替代行为人的真实心理。案例五被害人的相貌丑陋是否压抑了行为人的意志，促使其不得不放弃犯罪。假设是泼过硫酸或奇丑无比的相貌让行为人无比厌恶，甚至要反胃呕吐的程度，无论是心理还是生理，都不可能再实施强奸，足以认定是绝对障碍。此处不管是主观说还是客观说均否认中止。若行为人事先设定只强奸美貌女性，类似的案例讨论的行为人得知被害人月经停止强奸的，其事先设定只强奸不处于月经期女性，故被害人的生理状况已构成对行为人的内心强制，否认中止。而一般的情况，相貌丑陋难以断定成为绝对障碍，行为人尚有相当大的自由选择空间，宜认定中止。

案例六行为人乙对被害妇女施暴，欲实施奸淫，但被害人要求行为人采取安全措施，于是行为人嫌麻烦放弃奸淫。

行为人对被害人的要求完全可以置之不理，一般人也不会因此停止奸淫，故宜肯定自动性。如果采用德国规范判断，行为人并无返回法秩序的意思故否定自动性。哪种结论适当？回到中止犯的减免根据，可以认定行为人责任减少，而刑法也要为一般预防目的，保护被害妇女法益鼓励其行为，故肯定中止较为适宜。

案例七行为人丙正欲在树林强奸，被害人提出稍作休息后任其奸淫，真意在于拖延时间向路人救助，丙答应其请求停止强制行为。

此为德国一著名案例，历来争议较大。反对认定的意见如罗克辛认为按照被害人的提议实现行为人的计划是最合理的，对行为人的这种巧妙地利用当时状况的行为给予不处罚的奖励,这在刑事政策上是完全说不通的。此系选择合法手段放弃非法手段的情形，假如行为人真的听信被害人的话放弃了以暴力手段奸淫的目的，有向合法化回归的意思，比较上例，对行为人非难可能性更小，更应当肯定其行为。

案例八行为人丁为上网费入室盗窃，正欲从抽屉中拿走现金3000元，见旁有纸条得知该现金用于明天手术，遂对自己为上网盗窃别人救命钱嫌恶而停止。

此为嫌恶、恐惧等感情相互掺杂的适例。嫌恶,可以分为伦理的嫌恶与其他的嫌恶。伦理的嫌恶很多情况下是掺杂了同情、羞耻等感情；恐惧、惊愕也可能伴随有伦理的感情。中止动机总是基于一定的外界因素所产生，不能以行为人放弃犯行是基于嫌恶、惊愕、恐怖或者几种感情混杂为由，就一概否认自动性，而应当在主观说的范畴，区别上述感情是否足以对行为人心理形成强制障碍，是否仍是自己决定的主人，结合个案的特殊情境逐一断定。切不可因为某种感情的缘由贴上标签而笼统认定是或不是。至于本例，行为人更多的基于羞耻、怜悯之情，系自主决定停止，宜肯定自动性。其实以一般人的立场来看，并不足以抑制犯罪的继续而行为人放弃的，应认定中止。

案例九甲按照计划着手的以汽车冲撞杀害被害人因为被害人的躲闪未遂，后下车立即改用手勒卡力气比他小的被害人，因为其哀求而放手。

这是行为人的手段不同的情形下中止的认定。虽然之前的用汽车冲撞的方法因为被害人的躲闪而未得逞，但行为人随即使用其他的方法杀害被害人，在同一个杀人目的支配下不间断的实施了杀人的行为，具体的方式的变化不影响杀人行为的连续性。前后的两个行为应视为一体，不应认为前面的汽车冲撞行为人已经未遂而因此否认整体的杀人行为成立中止。本案例其实是基于怜悯而停止的场合，用主观说足以认定。德国学者从整体考察说的角度言，行为人在这个时候还有将要产生免于刑罚作用的从故意杀人的力图中回撤的可能性，如果他这时又自愿放弃勒卡，而由此是在阻止死亡结果的出现。

案例十行为人乙在“窃贼业”颇有名气，专盗贵重珠宝并有专业鉴定水准。其打探到庚家有价值连城的钻戒一枚，放在卧室抽屉里。一日，趁庚家无人潜入其卧室，打开抽屉未发现该钻戒，但有普通钻戒一枚，甲当场估价10万元左右。甲很失望，后空手而归。

案例十一行为人丙在火车站候车室将手深入一熟睡男士放在身边的包里，凭手感判断只有200元，感觉太少将手抽回时被失主察觉遂抓获。事后清点包内有2000元。

属于基于目的物障碍而放弃犯行的场合，区别在于前者是以特定物为犯罪目标，后者没有具体的犯罪目标。先在以主观说来判断用Frank公式“能而不欲”，均能得出甲乙成立中止的结论。然而甲不是自动否定、放弃了原来的犯罪意图，而是出于钻戒不存在，无法实现犯罪计划而不得不放弃，故其非难可能性没有减少，并且其行为也不值得刑法鼓励。另外，用主观说得出甲成立中止的结论，以他人价值连城的钻戒为目标入室盗窃的成立中止的话无论如何不能被普通人的法感情所接受。因此，转而用客观说来判断。对案例十根据经验法则，一般人也会放弃盗窃行为，故不具有自动性；案例十一，一般人通常不会放弃盗窃行为而行为人放弃了，具有自动性。日本的两位学者植松正和木村龟二都认为案例二的情形构成中止。木村龟二认为：期待重大价值的财物，但因所发现的不是预期价值的财物而失望，因此放弃犯行的，应属于障碍未遂。而日本判例一概否认任意性，如对得知被害人手头上没有现金而放弃犯行的，成立障碍未遂。事实上，用主观说判定结论未必合理，应按照上述案例分析的方法用客观说判定，有可能成立中止。

案例十二丁翻窗进入某局长书房，拉开抽屉发现10万元现金，正欲拿走，发现在隔壁房间的保姆，见色起意，遂将钱放回抽屉转而对保姆实施强奸。

该情形理论上称为主动的犯意转换。客观表现行为人放弃了先前行为旋而实施侵犯其他法益的行为，主观上是为了实施其他犯罪而放弃了先前的行为。由于上述情形的侵犯法益的不同和时间上的不间断性，导致有论者反对认定中止。理由主要是“后续行为的存在印证了行为人的主观恶性和人身危险性仍是客观存在。行为人的主观恶性与人身危险性在先前行为放弃时并非减弱或者丧失;行为的放弃仅是考察行为人主观方面的重要因素之一,但非唯一的因素。要正确判别行为人放弃行为的主观上的真实意图,除此之外,还需要对犯罪前后行为人的具体表现等因素进行考察。”

行为人放弃犯罪之后一定时间内再次实施性质不同的犯罪与行为人在犯罪过程中瞬时改变犯意又实施时空上不间断且性质不同的犯罪两种情形之间本质上有没有区别？笔者认为没有实质的区别。毫无疑问，反对者是基于国内综合考察说出发，重在说明行为人主观恶性并未减少，从而与中止犯的减免根据、宽严相济的刑事司法政策相悖。笔者认为，上述论述存在以下问题：1.对中止犯的减免根据狭义的理解为主观恶性是否减少，其实离开自动性是行为人是否自己决定主人的本质特征，空泛的谈主观恶性并不妥当。2.表面上是主观和客观的统一，综合的考察，实际还是着眼于主观主义，对客观放弃行为关注不够。将行为看成故意的行为，故意是行为中的故意，实际上混同了违法性和有责性两个层面的问题。如果用结果无价值论，违法就是客观的违法状态，行为人客观上放弃了盗窃行为是客观事实，剩下的就是考察放弃是意志以内的因素还是意志以外的因素。该案没有任何的客观障碍，因此称为主动的犯意转换，当然是意志以内的因素。同样，对于盗窃本单位保险柜现金因想到两天后有大笔资金进账的案例，也没有任何的客观障碍，只是放弃的阴暗、卑鄙而已。但就盗窃行为而言，与普通的盗窃中止有何区分呢？3.案件事实的归纳不够准确，片面强调前后行为的冲突。行为人完全可以在盗窃得手后，再实施强奸，二者并非一定在时间上冲突；只是行为人权衡后选择了后行为而放弃了前行为。4.若从刑罚目的角度，对盗窃行为评价中止并未放纵犯罪。相反，如若将盗窃行为评价为未遂的话，等同于盗窃时被主人发现的情形，而在后者行为未完成完全是抑制行为人意志的客观障碍所致，这并不利于区分非难可能性的轻重程度。